LETÁCIO JANSEN

A MOEDA NACIONAL BRASILEIRA

2009
TRABALHOS DO AUTOR

Crítica da Doutrina da Correção Monetária, Rio de Janeiro, Forense, 1983 A correção monetária em Juízo, Rio de Janeiro, Forense, 1986
A Norma Monetária, com prefácio de Augusto Thompson, Rio de Janeiro,

Forense, 1988
A Face Legal do Dinheiro, com prefácio de João Guilherme Sauer, Rio de
Janeiro, Renovar, 1991
Desindexação: uma análise da MP 1.053, de 1995, Rio de Janeiro, Lumen Juris,
1996
Direito Monetário ( Ensaios e Pareceres ), com prefácio de Lúcia Léa Guimarães
Tavares, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1997
Limites Jurídicos da Moeda, com prefácio de José Eduardo Santos Neves, Rio
de Janeiro, Lumen Juris, 2000
Panorama dos Juros no Direito Brasileiro, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002 Introdução à Economia Jurídica, com prefácio de Alexandre Santos de Aragão,
Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003

Open Market – Operações por Prefeito Municipal– Licitude, parecer in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado, vol. 33, 1978, pp. 382 a 386
Revisão da Correção Monetária, in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 34, pp 112 a 126, 1979 republicado na Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 50 anos, 2006, pp.169 a 181
Por uma nova ordem monetária nacional, in Revista de Informação Legislativa, vol. 83, julho/setembro 1984, pp. 293
Aspectos Constitucionais da Correção Monetária, in Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 2, 1984, pp. 141 a 168
A extinção da correção monetária pelo “pacote econômico”, in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 38, pp. 56 a 63, 1986
A moeda nacional e a constituinte, in Revista de Informação Legislativa, ano 24, vol. 95, jul/set 1987, pp. 253 a 272 e Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 39, 1987, pp. 5 a 25
O caráter antipopular da correção monetária, in Anais da Fundação do Instituto de Apoio Jurídico Popular, Rio de Janeiro, s/editor, 1987/1988
Resquícios da Correção Monetária na Constituição de 1988, in Revista de Direito da Defensoria Pública, n. 4, pp. 134 a 146, 1990 e Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, vol. 2, n. 8, pp. 84 a 92, jul/set 1994
A extinção da correção monetária pelo “pacote econômico”, In Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. n 38, 1988, pp.56 a 63
O princípio do valor nominal nas ordenações e leis do reino de Portugal, in Revista Brasileira de Direito Comparado, Rio de Janeiro, nº 8, 1990.
A reforma monetária cruzeiro, in Revista de Informação Legislativa, ano 28, n. 109, jan/mar 1991, pp. 19 a 42 e in Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 43, 1991, pp. 79 a 99
Apontamentos para uma história da desindexação no Brasil, in Revista de Informação Legislativa,ano 29, n. 114, abr/jun 1992, pp. 397 a 462.
Apuração de Haveres: injustiça resultante de distorção das quantias apuradas, in Revista de Direito Administrativo, vol. 190, out/dez 1992, pp. 235 a 247, , e Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, da Revista dos Tribunais, ano 1, n. 3, abr/jun 1993, pp.254 a 268
O Direito e a Transição para um regime de estabilização monetária, in Revista Forense, vol. 326, abr/jun 1994
Uma pequena história da desindexação no Brasil, in Revista Forense, vol. 330, abr/jun de 1995, pp. 151 a 184
La indexación acotada, resenha de livro, in Revista Forense, vol. 333, jan/mar 1996, pp. 461 a 463
Aplicação do método de Kelsen ao Estudo da Moeda, in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 51, 1998, pp. 366 a 377
O controle judicial da moeda, in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 52, 1999, pp.81 a 113 e Revista Renovar, n. 13, 1999, jan/abr, pp. 43 a 72
A jurisprudência monetária, in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado , vol. 53, 2000, pp. 131 a 137
O princípio do valor nominal, in Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, vol. III, Direito Econômico, Letácio Jansen ( org.), Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2000, pp. 65 a 78
Atualização do texto do projeto de Código Civil no que tange às obrigações pecuniárias ,in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 54, 2001, pp. 191 a 196
A extinção da UFIR, in Revista RENOVAR , jan/abr 2001 pp. 77 a 87
A metamorfose dos juros, in Revista Forense, vol. 360, mar/abr 2002, pp. 351 a 355
Uma breve introdução à Economia Jurídica, in Revista Forense, vol. 369. Set/out 2003, pp. 139 a 150
O princípio do valor nominal no Código Civil Brasileiro, in Revista Forense, vol. 364. nov/dez 2002, pp. 211 a 216
O princípio da estabilidade dos preços, in Revista Forense, vol. 377, jan/fev 2005, pp. 111 a 122
A esquizofrenia monetária, in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, edição comemorativa dos 50 anos, 2006, pp. 671 a 704 e Revista Forense vol. 386, jul/ago 2006, pp. 163 a 182
O quebra cabeça dos juros no Brasil, in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 57, 2003, pp. 228 a 242
Pequena História Jurídica do Mil Réis, in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 59, 2005, pp. 89 a 121 e Revista Forense, vol. 381, set/out de 2005, pp. 81 a 102
Considerações sobre o conceito jurídico atual de valor, in Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, vol. 60, 2006, pp. 113 a 127
O significado jurídico da noção de poder aquisitivo, in Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro , vol. 61, 2006, pp.232 a 240
Textos publicados nos sites www.scamargo.adv.br ; www.idtl.com.br e www.letacio.com .

ARTIGOS EM OBRAS COLETIVAS O Dinheiro e os Tributos sobre o Dinheiro ( Tributação dos mercados financeiros e de capitais sob uma perspectiva de direito monetário ), in Tributação nos Mercados Financeiros e de Capitais e na Previdência Privada, org. Heleno Taveira Torres, São Paulo, Quartier Latin, 2005, pp. 155 a 169

Considerações sobre o conceito jurídico atual de valor, in Princípios de Direito Financeiro e Tributário ( Estudos em Homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres ), Adilson Rodrigues Pires et alii ( org. ), Rio, Renovar, 2006, pp.225 a 241

Requerimento de representação para decretação da inconstitucionalidade da Lei n. 6.899, de 8 de abril de 1981, in Jornal do Comércio, de 10 de agosto de 1981
A UPC é contestada na Justiça, in Jornal do Comércio, de 26 de abril de 1982
A correção monetária e o projeto de Código Civil, in o Estado de S.Paulo de 25 de novembro de 1984
A correção monetária no anteprojeto de modificação do Código de Processo Civil, in O Estado de S.Paulo de 2 de fevereiro de 1986
Normalização monetária, in O GLOBO de 6 de julho de 1988
A moeda nacional e as eleições presidenciais, in O GLOBO de 22 de maio de 1989
A lógica falsa do Plano, in O GLOBO de 5 de janeiro de 1994
O Real: intenções e efeitos, in O GLOBO de 11 de julho de 1994
Qual desindexação ? in O GLOBO de 21 de junho de 1995
O controle judicial da moeda, in O GLOBO de 21 de abril de 1999
Indexação: uma relíquia bárbara, in O GLOBO, de 28 de março de 2000
Réquiem para a UFIR, in O GLOBO, de 11 de novembro de 2000
Afronta ao capitalismo, in O GLOBO, de 6 de novembro de 2004
A Unidade de Reembolso de Seguro e o impasse dos Planos de Saúde, in JORNAL DO BRASIL de outubro de 2005

SUMÁRIO

PREFÁCIO
AOS LEITORES
CAPÍTULO I - A INFLUÊNCIA DE ASCARELLI CAPÍTULO II– A MOEDA NA DOUTRINA CIVILISTA BRASILEIRA CAPÍTULO III– A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

MONETÁRIO BRASILEIRO
CAPÍTULO IV – EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE VALOR CAPÍTULO V – CONSIDERAÇÕES SOBRE A NOÇÃO DE VALOR DE

TROCA
CAPÍTULO VI– O SIGNIFICADO DE PODER AQUISITIVO CAPÍTULO VII - A EMISSÃO COMO ATO JURÍDICO CAPÍTULO VIII - AS NORMAS MONETÁRIAS CAPÍTULO IX – A ORDEM MONETÁRIA
CAPÍTULO X - AS SANÇÕES DESCENTRALIZADAS CAPÍTULO XI–CONSIDERAÇÕES FINAIS

PREFÁCIO

Lembro-me como se fosse hoje. O ano era 2003. Eu era apenas um aluno recémgraduado. Aquela era para ser apenas mais uma aula num Curso de Pós-Graduação em Direito Público. Quando acordei, não fazia a menor idéia de que naquele dia conheceria uma das pessoas mais inteligentes e doces que a diversidade humana já produziu. Um verdadeiro amigo, um verdadeiro mestre, um verdadeiro professor.

O tema da aula era “Teoria Jurídica da Moeda”. O professor era um “tal” de Letácio Jansen, ex-Procurador-Geral do Estado do Rio de Janeiro, dentre outros importantes títulos. No decorrer da aula, aquele sujeito singular foi-nos apresentando uma proposição também singular, que parecia ofender um pouco o senso comum: a moeda como uma norma jurídica.

Confesso que naquele momento a proposição me pareceu “meio estranha”. E ao mesmo tempo ousada e genial. Confesso, também, que não saí da aula completamente convencido. Todavia, um ponto atraiu de imediato a minha atenção: a sólida base kelseniana em que ela se encontrava edificada.

Naquela época, eu não conhecia a fundo a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. Por obra do acaso,¹ tive contato com ela por volta do 6º período da Faculdade de Direito.² Eu era uma espécie de “autodidata” no assunto. Ainda não havia passado por um refinamento acadêmico. A curiosidade era minha orientadora.

Ainda assim, ousei, no final daquela aula memorável, “trocar” algumas palavras com o professor Letácio. Com uma voz serena e um jeito amável– que, com o tempo, constatei serem outras de suas características marcantes –, ele foi extremamente atencioso. Não me lembro o conteúdo exato daquela conversa, mas tenho certeza que a admiração pelo Mestre de Viena, bem como seu legado teórico, foi o assunto.

¹ Um dos meus professores insistia que, no sistema constitucional brasileiro, havia uma supremacia hierárquica da lei complementar sobre a lei ordinária. Para tanto, ele invocava a “pirâmide de Kelsen”, uma construção escalonada de normas jurídicas mencionada em qualquer manual de Introdução ao Estudo do Direito ou obra de Direito Constitucional. Mas, com verdadeiro espírito de jornalista, resolvi checar a fonte. Foi então que, pela primeira vez na minha vida, tive contato com o “verdadeiro” Kelsen e a sua Teoria Pura do Direito. Simplesmente genial. Depois daquele dia, tudo começou a fazer sentido para mim. E desde então, o instrumental kelseniano me acompanha e serve de guia para compreender o propósito e os limites do conhecimento jurídico.
² Logo no 1º período somos apresentadas a ela, é verdade. No entanto, além de ser demonstrada de forma superficial e insossa, a violência emotiva dirigida contra a mesma afasta qualquer possibilidade de empatia imediata.

Com endereços eletrônicos e telefones devidamente trocados, partimos “cada um para o seu lado”. Logo após, em 2004, fui aprovado no concurso público para o provimento do cargo de Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Embora eu não acredite em destino, ele certamente agiu para que eu e o professor Letácio nos reaproximássemos. Desde então, sempre busco por ele para acalentar minhas dúvidas teóricas e minhas lacunas empíricas. E ele, gentilmente, sempre sede seu valioso tempo e compartilha seu precioso conhecimento.

Hoje, depois de um mestrado em Direito (na verdade, em Teoria Pura do Direito)³ e de alguns anos de idade a mais, pude constatar que a proposição lançada naquela inesquecível aula era suficiente para compreendê-la... correta. Eu é que não tinha maturidade científica

O professor Letácio Jansen tem diversos livros e artigos publicados sobre Direito Monetário. Isso é de conhecimento mais do que público. Além de seus escritos primarem pela coerência lógica e pela profundidade de pesquisa– e esse livro não foge à tradição –, todos eles partem de uma premissa comum: uma análise científica do Direito Monetário. E, para tanto, ele parte de uma proposição simples: sob o enfoque de uma análise estritamente jurídica, a moeda é uma norma jurídica.

Para compreender essa proposição, é preciso mergulhar na Teoria Pura do Direito. Até o seu advento, a Teoria do Direito era dominada por uma dicotomia acadêmica. De um lado, a Escola do Direito Natural considerava o Direito como (i.a.) um sistema normativo (i.b.) intrinsecamente relacionado com a Moral. De outro lado, a Escola Histórica entendia que o Direito deveria ser estudado como (ii.a.) um simples encadeamento de fatos sociais (ii.b.) sem qualquer conexão necessária com os demais sistemas normativos. Cada uma dessas posições eram consideradas incompatíveis entre si. Qualquer busca por uma terceira via estava fadada ao insucesso.

³ Em junho de 2008 conclui o mestrado em Direito na PUCRJ com a seguinte dissertação: “A Definição de Norma Jurídica na Teoria Pura do Direito”. Para tanto, além da inestimável orientação do professor Adrian Sgarbi, contribuíram significativamente para o aprofundamento dos meus conhecimentos kelsenianos os diletos amigos, Marcelo Porciúncula, João Guilherme Sauer, José Cláudio Barboza Marques Jr. E, como não poderia deixar de ser, o professor Letácio Jansen.

Eis, justamente, o desafio lançado por Kelsen. Como ponto de partida, sua Teoria Pura do Direito vai aceitar a tese da separação, afirmando, em consonância com a tradição positivista, que o Direito não mantém qualquer relação necessária com a Moral. Este é, sem dúvida, o seu ponto de partida. Todavia, em frontal ruptura com esta mesma tradição, Kelsen vai assumir uma posição até então exclusivamente jusnaturalista: a de que o Direito possui uma dimensão normativa.⁴

Para Kelsen,⁵ esta dimensão normativa do Direito encontra o seu fundamento filosófico o dualismo metodológico⁶ da Escola Neo-Kantiana de Marburg,⁷ mais especificamente na distinção entre (i) mundo dos fatos (ser), objeto das ciências naturais e explicados nos termos da causalidade, e (ii) mundo dos valores (dever-ser), objeto das ciências do espírito (leia-se: culturais) e explicados nos termos da imputação de sentido aos atos ou fatos naturais pela vontade humana.

Assim, para a Teoria Pura do Direito, o ato que cria uma norma jurídica é, sem dúvida, um fato (“is-fact”, Seinstatsache).⁸ Todavia, o sentido objetivo deste ato, isto é, a norma jurídica (dever-ser), possui uma realidade autônoma na esfera cultural (ser). Ao conciliar a separação entre o Direito e a Moral (separation thesis) com a dimensão normativa do Direito (normativity thesis), sua Teoria Pura do Direito funcionou como um meio termo⁹ entre as tradições jusnaturalistas e juspositivistas, tornando possível a explicação do Direito de forma independente dos fatos que lhe deram origem.¹⁰

⁴ Todavia, enquanto Kelsen entendia que o Direito possui uma dimensão normativa, a tradição jusnaturalista afirmava que o Direito é um sistema normativo.
⁵ KELSEN, Hans [1933]. The Pure Theory of Law, “Labandism” and Neo-Kantianism. A Letter to Renato Treves. In: PAULSON, Stanley et PAULSON, Bonnie L. (Org). Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes. Oxford: Clarendon Press, 1998, p. 27-33.
⁶ Esta dualidade entre natureza e sociedade foi, justamente, o objeto de análise do item precedente, para o qual, diante de eventuais dúvidas, remete-se o leitor.
⁷ A denominada Escola Neo-Kantiana de Marburg tinha como seu maior expoente o filósofo Hermann Cohen (1842-1918). Inclusive, ao que parece, um dos seus livros, Ética da Vontade Pura(“Ethik des reinen Willens”) serviu de inspiração para a denominação da teoria jurídica de Hans Kelsen. In: MÉTALL, Rudolf Aladár [1976]. Hans Kelsen – Vida y Obra. Trad. Javier Esquivel. Mexico DF: Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, 1976, p. 15.
⁸ KELSEN, Hans [1960]. Pure Theory of Law. Trad. Max Knight. Berkeley: University of California Press, 1967, p. 211.
⁹ Note-se, aqui, que Kelsen expressamente caracterizou sua teoria como um meio-termo (middle-way, Mittelweg) entre as tradições jusfilosóficas. KELSEN, Hans [1960]. Pure Theory of Law. Trad. Max Knight. Berkeley: University of California Press, 1967, p. 211.
¹⁰ PAULSON, Stanley [1998]. Introduction. In: PAULSON, Stanley et PAULSON, Bonnie L. (Org). Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes. Oxford: Clarendon Press, 1998, p. xxxii.

Através destas referências metodológicas, Kelsen acaba por instaurar uma “dupla pureza”¹¹ na ciência do Direito. De um lado, a adesão à tese da separação entre o Direito e a Moral permite uma pureza axiológica (ou valorativa) da ciência do Direito: ao assumir uma posição exclusivamente descritiva do Direito, a ciência do Direito passa a ter por objeto específico o Direito Positivo (ou Real), e não o Direito Ideal, objeto da política.¹² Note-se, todavia, que sua Teoria Pura propõe-se a delimitar o Direito no que diz respeito aos valores, e não eliminar¹³ toda e qualquer consideração moral sobre ou a partir do Direito.¹⁴

De outro, a adesão à tese da normatividade, permite que a Teoria Pura do Direito alcance uma pureza sociológica. Neste passo, sem negar a possibilidade de uma ou mais ciências que estude o Direito de acordo com seus fatores sociais,¹⁵ a sua ciência do Direito pretende ser uma Teoria Pura do Direito Positivo, e não uma Teoria do Direito Puro,¹⁶ ou seja, de um Direito desligado da realidade.¹⁷

¹¹ RAZ, Joseph [1981]. The Purity of the Pure Theory. In: PAULSON, Stanley et PAULSON, Bonnie L. (Org). Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes. Oxford: Clarendon Press,
1998, p. 238.
¹² KELSEN, Hans [1945]. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. xxix.
¹³ LOSANO, Mario [1976]. Introdução. In: KELSEN, Hans [1960]. O Problema da Justiça. Trad. João Baptista Machado. 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. xiv.
¹⁴“Na medida em que, na aplicação da lei, para além da necessária fixação da moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pôr, possa ter ainda lugar uma atividade cognoscitiva do órgão aplicador do Direito, não se tratará de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras normas que, aqui, no processo da criação jurídica, podem ter sua incidência: normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso etc.” KELSEN, Hans [1960]. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 393.
¹⁵“The law may be the object of different sciences; the Pure Theory of Law has never claimed to be the only possible or legitimate science of law. Sociology of law and history of law are others. They, together with the structural analysis of law, are necessary for a complete understanding of the complex phenomenom of law.” KELSEN, Hans [1948]. Law, State and Justice in the Pure Theory of Law. In: KELSEN, Hans [1957]. What is Justice?– Justice, Law and Politics in the Mirror of Science. New Jersey: The Lawbook Exchange, 2000, p. 294.
¹⁶“La despolitización que la teoría pura del derecho exige se refiere a la ciencia del derecho no a su objeto, el derecho. El derecho no puede ser separado de la política, pues es esencialmente un instrumento de la política. Tanto su creación como su aplicación son funciones políticas, es decir, funciones determinadas por juicios de valor. Pero la ciencia del derecho puede y debe ser separada de la política si es que pretende valer como ciencia.(...) La teoría pura del derecho és una teoría pura del derecho, no la teoría de underecho puro (...)” KELSEN, Hans [1953]. ¿Que és la Teoría Pura del Derecho? Trad. Ernesto Garzón Valdéz. Mexico DF: Distribuiciones Fontamara, 1991, p. 29 e 30.
¹⁷ LOSANO, Mario [1966]. Introdução. In: KELSEN, Hans [1960]. O Problema da Justiça. Trad. João Baptista Machado. 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. xvi.

Com base nessas premissas metodológicas, a Teoria Pura do Direito sempre buscou delimitar o seu objeto de cognição.¹⁸ Em que pese as suas constantes mudanças e evoluções, esta sempre teve um objetivo bem definido, desde sua obra inaugural¹⁹ até sua obra póstuma²⁰: estabelecer a norma jurídica como objeto da ciência do Direito. Logo, seu objeto não são os fatos sociais ou a valoração dada a estes fatos,²¹ mas sim uma esfera autônoma de sentido: a norma jurídica. O que transforma um fato natural num ato jurídico (lícito ou ilícito) não é a sua facticidade, não é o seu ser natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da causalidade e encerrado no sistema da natureza, nem a sua correspondência a um sistema determinado de valores, mas o sentido objetivo que está ligado a esse ato, a significação que ele possui.²²

Assim, quando a Teoria Pura do Direito, como específica ciência do Direito, concentra a sua visualização sobre as normas jurídicas, e não sobre fatos da ordem do ser (quer dizer: não a dirige para o querer ou para o representar das normas jurídicas, mas para as normas jurídicas como conteúdo de sentido – querido ou representado), ela abrange e apreende quaisquer fatos apenas na medida em que estes fatos são o conteúdo de normas jurídicas, quer dizer, na medida em que são determinados por normas jurídicas.²³ Eis, portanto, o objeto de sua teoria jurídica.

¹⁸ “The Pure Theory of Law seeks to delimit cleary the object of its congition”. In KELSEN, Hans [1934]. Introduction to the Problems of Legal Theory: A Translation of the First Edition of the Reine Rechtslehre or Pure Theory of Law. Trad. Stanley L. Paulson, Oxford: Clarendon Press, 1997, p. 8. ¹⁹“La jurisprudencia, la ciencia del derecho, figura, décimos, entre las disciplinas normativas (...) El caráter normativo de la jurisprudencia se manifesta (...) por cuanto que versa sobre normas (...) de las quales tiene que derivar sus conceptos jurídicos especiales.” KELSEN, Hans [1911]. Problemas Capitales de la Teoria Jurídica del Estado. Trad. Wenceslao Roces. México D.F., Editorial Porrua, 1987, p. 6.
²⁰“Nella lingua tedesca non c‟é neanche un nome diverso da termine „logica‟, come nome di una scienza, per le norme che costituiscono l‟oggetto della scienza che descrive queste norme, come invece esiste il nome „morale‟ per le norme che costituiscono l‟oggetto dell‟etica e il nome „diritto‟ per le norme che costituiscono l‟oggetto della scienza del diritto.” KELSEN, Hans [1979]. Teoria Generale delle Norme. Trad. Mirella Torre. Torino: Giulio Einaudi, 1985, p. 3.
²¹De acordo com o próprio Kelsen, a pureza de sua teoria é assegurada em 2 (duas) direções: i) “it is to be secured against the claims of a socalled „sociological‟ point of view, which uses the methods of the causal sciences to appropriate the law as a part of nature.”; ii) “to be secured against the claims of the natural law theory, which (…) takes legal theory out of the realm of positive legal norms and into the realm of ethico-political postulates.” KELSEN, Hans [1923]. Foreword to the Second Printing of Main Problems in the Theory of Public Law. In: PAULSON, Stanley et PAULSON, Bonnie L. (Org). PAULSON, Bonnie L. (Org). 4.
²² KELSEN, Hans [1960]. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 4.
²³ KELSEN, Hans [1960]. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 113.

Definido o objeto da ciência jurídica, a norma jurídica (apenas uma das dimensões do Direito, e não o Direito como um todo), Kelsen iria enfrenta um outro desafio: apresentar um conceito de norma jurídica compatível com as exigências de pureza por ele mesmo lançadas. E esta tarefa foi desempenhada naquelas que podem ser consideradas as principais obras da Teoria Pura do Direito, a saber: i) Problemas Fundamentais da Teoria do Direito Público,²⁴ de 1911; ii) Teoria Geral do Estado,²⁵ de 1925; iii) Teoria Pura do Direito (1ª Edição),²⁶ de 1934; iv) Teoria Geral do Direito e do Estado,²⁷ de 1945; v) Teoria Pura do Direito (2ª Edição),²⁸ de 1960; e vi) Teoria Geral das Normas,²⁹ obra póstuma editada e publicada em 1979.

Logo na obra inaugural da Teoria Pura do Direito, Kelsen iria questionar a doutrina tradicional que enxergava a norma jurídica como um imperativo, como uma ordem estatal dirigida ao súdito. Isto porque, essa concepção decorria de um “lamentável antropomorfismo”³⁰ na construção dos conceitos científicos. Uma ordem pressupõe uma vontade, o que, em sede estritamente teórica, é uma ficção insustentável, já que o Estado não é dotado de uma existência psicofísica semelhante à dos seres humanos.

²⁴ Publicação original: KELSEN, Hans [1911]. Hauptprobleme der Sttatsrechtslehre, entwickelte aus der Lehre vom Rechtssatze. Tübingen: JCB Mohr, 1911, 719p. O presente estudo teve por base as traduções para o espanhol e para o italiano. Respectivamente: KELSEN, Hans [1911]. Problemas Capitales de la Teoria Jurídica del Estado. Trad. Wenceslao Roces. México D.F., Editorial Porrua, 1987 et KELSEN, Hans [1911]. Problemi Fondamentali della Dottrina Del Diritto Pubblico. Trad. Agostino Carrino. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997.
²⁵ Publicação original: KELSEN, Hans [1925]. Allgemeine Staatslehre. Berlin: Julius Springer, 1925, 433p. O presente estudo teve por base a tradução para o idioma espanhol: KELSEN, Hans [1925]. Teoría General del Estado. Trad. Luis Legaz Lacambra. Barcelona: Editorial Labor, 1934.
²⁶ Publicação original: KELSEN, Hans [1934]. Reine Rechtslehre – Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik. Leipzig und Wien: Franz Deuticke, 1934, 236p. O presente estudo teve por base a tradução para a língua inglesa: KELSEN, Hans [1934]. Introduction to the Problems of Legal Theory: A Translation of the First Edition of the Reine Rechtslehre or Pure Theory of Law. Trad. Stanley L. Paulson, Oxford: Clarendon Press, 1997.
²⁷ Publicação original: KELSEN, Hans [1945]. General Theory of Law and State. Trad. Anders Wedberg. Cambridge: Harvard University Press, 1945, 516p. O presente estudo teve por base a edição original, bem como as traduções para o português e espanhol, respectivamente: KELSEN, Hans [1945]. General Theory of Law and State. 2ª ed., Trad. Anders Wedberg. Cambridge: Harvard University Press, 1949; KELSEN, Hans [1945]. Teoria Geral do Direito e do Estado, Trad. Luis Carlos Borges. 3ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998 e KELSEN, Hans [1945]. Teoria General del Derecho y del Estado. Trad. Eduardo García Máynez. Mexico D.F.: Editorial Porrua, 2005.
²⁸ Publicação original: KELSEN, Hans [1960]. Reine Rechtlehre– Mit einem Anhang: Das Problem der Gerechtigkeit. Zweite, völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage. Wien: Franz Deuticke, 1960, 534 p. A base do presente estudo foi formada a partir das traduções para o português, inglês e espanhol, respectivamente: KELSEN, Hans [1960]. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 6ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999; KELSEN, Hans [1960]. Pure Theory of Law. Trad. Max Knight. Berkeley: University of California Press, 1967 e KELSEN, Hans [1960]. Teoria Pura del Derecho. Trad. Roberto Vernengo. Mexico D.F.: Editorial Porrua, 2005.
²⁹ Publicação original: KELSEN, Hans [1979]. Allgemeine Theorie der Normen – Im Auftrag des Hans Kelsen-Instituts aus dem Nachlaß herausgegeben von Kurt Ringhofer und Robert Walter. Wien: Manz, 1979, 362p. O presente estudo teve por base as traduções para os idiomas inglês, italiano e espanhol, respectivamente: KELSEN, Hans [1979]. General Theory of Norms. Trad. Michel Hartney. Oxford: Clarendon Press, 1991; KELSEN, Hans [1979]. Teoria Generale delle Norme. Trad. Mirella Torre. Torino: Giulio Einaudi, 1985 e KELSEN, Hans [1979]. Teoría General de las Normas. Trad. Hugo Carlos Delory Jacobs. Mexico DF: Trillas, 1994.

Assim é que, na obra de 1911, a norma jurídica foi apresentada como um juízo hipotético, de sorte que a norma jurídica teria, ao contrário do que sustentava a teoria jurídica tradicional, uma estrutura condicional, ligando uma condição (ou causa) a uma conseqüência (ou efeito). Sob o ponto de vista formal, toda e qualquer norma jurídica possuiria, na verdade, uma estrutura única, podendo ser sempre reconstruída nos termos de uma proposição jurídica. Outrossim, o reconhecimento da sanção como um elemento integrante da norma jurídica denotaria que a mesma tem por função criar uma obrigação para o próprio Estado, e não impor uma determinada conduta aos indivíduos. Com estas modificações teóricas, o Direito Positivo fora concebido, pela primeira vez, como o conjunto de normas que regulam o poder coercitivo do Estado.

Na obra de 1925, a proposta inicial ganha complexidade, pois a estrutura condicional da proposição jurídica poderia ser desdobrada numa série de proposições parciais, representadas por 2 (duas) espécies de normas, das quais apenas a primeira teria relevância para a ciência do Direito: i) as normas primárias, que estabelecem a condição para o ato coercitivo (“M [ou Mº] + E, deve ser Z→ M”); e ii) as normas secundárias, cujo conteúdo é a condição ou a série de condições que não têm como conseqüência um ato coercitivo, expressa através da conduta devida para evitar o ato coercitivo (“faça X!; não faça X!”).

Além disto, Kelsen reconheceu que o Direito poderia ser analisado sob uma perspectiva dinâmica. Assim, ao lado da concepção estática, que parte da análise da ordem jurídica já acabada e orientada pelo ato coercitivo, o Direito poderia ser descrito como uma função de criação jurídica,sendo possível afirmar que todas as “funções” estatais estão inseridas numa estrutura hierárquica de diversos graus de criação jurídica, de sorte que cada uma das “funções” de criação limita e está limitada pelo exercício de uma outra “função”. Dispostas de modo escalonado, as normas do nível superior delimitam um fato que constitui a criação do Direito num grau inferior, de modo que até mesmo os atos de individualização devem ser reconhecidos como normas jurídicas.

Já na obra de 1934 aparece, pela primeira vez, a definição da norma jurídica como o “sentido objetivo de um fato”. Esta idéia, introduzida na obra de 1925 apenas para justificar a impossibilidade do ilícito estatal, agora assume uma posição fundamental na sua teoria jurídica: se antes a norma jurídica apenas conferia o sentido objetivo a um fato natural, a partir de agora é, ela mesma, o sentido objetivo atribuído a outro fato por uma outra norma jurídica.

Com esta inovação teórica, também foi possível conferir um tratamento unitário à sua teoria jurídica, composta por 2 (duas) parte: i) a estática jurídica; e ii) a dinâmica jurídica. De fato, se até então ambas as partes apresentavam aspectos incompatíveis e contraditórios, a partir de agora estas dimensões da realidade jurídica poderiam ser reduzidas a uma noção unitária, pois, ao mesmo tempo, a norma jurídica (i) “é” o sentido objetivo de um fato natural, porque recebe seu significado de uma outra norma jurídica, e (ii) “confere” o sentido objetivo a outro fato natural, porque constitui um esquema de interpretação.

A obra de 1945, por seu turno, finalmente esclareceu que normas jurídicas e proposições jurídicas formam realidades distintas: i) as primeiras são o produto da função de criação jurídica; e ii) as segundas são os enunciados formulados pela ciência jurídica sobre as normas jurídicas. Com isso, o viés reconstrutivista da Teoria Pura do Direito ficou definitivamente prejudicado em favor de uma formulação passiva, meramente descritiva, em que a ciência jurídica nada reconstrói ou reformula, mas apenas descreve seu objeto.

Outrossim, neste momento foi apresentada a tese de que as normas constitucionais são meras partes das normas gerais, e teriam por finalidade inserir em todas as normas gerais uma “matéria constitucional”, designada como cláusula “se”. Esta cláusula indicaria que, além da função de verificar a ocorrência efetiva da condição de fato prevista pela norma jurídica (quaestio facti), o órgão aplicador do Direito também deve verificar se a norma geral a ser aplicada é válida, se ela foi criada do modo previsto pela Constituição (quaestio juris).

Não obstante, não havia, até então, uma resposta satisfatória para alguns graves problemas da Teoria Pura do Direito, a saber: i) como compatibilizar as funções de regular os atos coercitivos e a função de regular a criação jurídica?; ii) qual é a natureza da obrigação criada pela norma jurídica à autoridade responsável por aplicar a sanção? Estas questões têm um ponto em comum: a noção de que a norma jurídica cria uma obrigação (ou dever) de aplicar a sanção dirigida à autoridade competente, ponto este que sofreria uma profunda revisão na obra de 1960.

Esta revisão tem como ponto central a noção de que a norma jurídica não cria uma obrigação ao Estado. Na verdade, quando uma norma jurídica prevê a aplicação de uma conseqüência (ou efeito) a uma condição (ou causa), ela está atribuindo a uma pessoa um poder jurídico, ou seja, uma autorização para a aplicação da sanção.

Além disso, a obra de 1960 introduziu um acréscimo relevante na definição da norma jurídica. Mais do que o mero sentido de um ato qualquer, a norma jurídica passa a ser definida como o sentido objetivo de um ato de vontade. Com esta alteração, a sua definição passa a apresentar 2 (duas) partes: a norma jurídica é (i) o sentido objetivo de um ato e, por sua vez, este ato é (ii) um ato de vontade. De um lado, a idéia de que a norma jurídica, ao mesmo tempo, “é“ e “confere” um sentido objetivo a um fato (ou ato) já havia sido incorporada à Teoria Pura do Direito na obra de 1934. Para ser entendido como norma jurídica, o sentido de um fato deve ser avalizado por uma outra norma jurídica. Pouco importa, assim, outros sentidos possíveis ou mesmo o sentido eventualmente atribuído por outras fontes: apenas o sentido conferido por uma outra norma jurídica qualifica um determinado sentido como norma jurídica. De outro lado, a segunda parte da definição indica, de forma inédita, que um sentido objetivo avalizado por uma norma jurídica somente pode ser conferido a um ato de vontade. E os atos de vontade, por sua vez, têm por finalidade (i) autorizar, (ii) permitir ou (iii) prescrever (comandar, ordenar) uma determinada conduta.

Outro importante avanço da obra de 1960 é a apresentação de elementos suficientes para a distinção entre a estática jurídica e a dinâmica jurídica. Logo, se a norma jurídica pode ser definida de forma integral como o sentido objetivo de um ato de vontade, para a teoria dinâmica esta vontade prescreve ou permite uma conduta, através da imposição de uma sanção dirigida contra a conduta contrária, e para a teoria dinâmica esta mesma vontade confere a uma outra manifestação de vontade a natureza de norma jurídica, através da atribuição de um poder jurídico.

Todavia, a esta obra deixou 2 (duas) importantes perguntas. A primeira delas é a seguinte: o que significa dizer que uma norma é o sentido de um ato de vontade? A resposta dada pela obra de 1979 é que haverá uma norma sempre que haja um ato de vontade com pretensões normativas, ou seja, sempre que uma pessoa prescrever um estado ideal de conduta (dever-ser e o seu conteúdo) a um certo destinatário. Já a qualificação desta norma como norma jurídica (leia-se: a sua validade dentro de um ordenamento específico, a sua específica existência) pressupõe que o sentido subjetivo do respectivo ato de vontade seja reconhecido (ou autorizado) por uma outra norma jurídica.

Já a segunda pergunta indaga se as diversas funções são exercidas por uma única norma jurídica ou por normas jurídicas distintas? A resposta encontrada na obra póstuma de Kelsen é que, enquanto a função prescritiva é veiculada por uma norma primária, a função de conferir um poder jurídico, através da possibilidade de aplicação de um ato coercitivo, é materializada por uma norma secundária.

Além disso, Kelsen efetuou alguns ajustes na sua teoria da norma fundamental e incluiu a derrogação entre as funções reconhecidas às normas jurídicas. Enquanto, a norma básica passa a ser concebida como o sentido objetivo de um ato de vontade fictício, meramente pensado, dotada de uma finalidade exclusivamente cognitiva, a derrogação é entendida como uma função de extinguir prescrições e permissões criadas por outras normas jurídicas.

Feita esta breve digressão histórica, a norma jurídica pode ser definida no estágio final de desenvolvimento da Teoria Pura do Direito como o sentido de um ato de vontade que, reconhecido por outra norma jurídica, veicula um dever-ser composto por (a) uma norma primária, que cria um dever jurídico e tem por conteúdo (i) a prescrição ou (ii) a permissão de uma determinada conduta ou, ainda, (iii) a derrogação de uma outra norma jurídica, e (b) uma norma secundária, que cria um poder jurídico e tem por conteúdo (iv) a autorização para a aplicação de um ato coercitivo.

Dizer que a norma jurídica é o “ sentido de um ato de vontade que veicula um dever-ser” indica que não é qualquer ato que pode assumir a natureza de uma norma jurídica, mas apenas um ato de vontade que, pretendido pelo emissor e compreendido pelo destinatário, gera uma situação de sujeição.

“ Autorizado por outra norma jurídica” porque, se todo e qualquer ato de vontade que veicula um dever-ser gera uma norma, a sua qualificação como norma jurídica pressupõe que o sentido subjetivo desejado pelo emissor seja compatível com outra norma jurídica.

A expressão “um dever-ser composto por uma norma primária (...) e uma norma secundária” demonstra que há, em qualquer situação, 2 (dois) destinatários da norma jurídica, a saber: i) um indireto, que é a pessoa sujeita ao ato coercitivo, caso pratique a conduta contrária daquela descrita; ii) um direto, que é o agente estatal responsável pela aplicação do ato coercitivo.

“ Norma primária que cria um dever jurídico” porque, de um lado, a norma jurídica cria uma obrigação para o súdito através da estipulação de uma sanção (conseqüência ou efeito) para a realização da conduta contrária àquela descrita por ela (condição ou causa).

“ Norma secundária que cria um poder jurídico e tem por conteúdo (iv) a autorização para a aplicação de um ato coercitivo” porque, de outro lado, a norma jurídica não cria uma obrigação de aplicação do ato coercitivo, mas uma mera autorização, pois não há, em princípio, uma sanção prevista para o caso da não aplicação. Caso haja uma outra sanção estabelecida para a sua não aplicação, a sua aplicação será o conteúdo de uma outra norma primária que obriga o seu destinatário a fazê-lo, tornando-o passível da aplicação de um outro ato coercitivo pelo destinatário de outra norma secundária.

Já a expressão “ tem por conteúdo (i) a prescrição ou (ii) a permissão de uma determinada conduta” indica que a norma primária pode (i) regulamentar uma conduta de forma ativa, quando a um indivíduo é determinada a realização ou a omissão de um determinado ato, ou (ii) regulamentar uma conduta de uma forma passiva, quando se limita a incidência de uma norma proibitiva de determinada conduta através de uma outra norma, que permite a conduta proibida ou, ainda quando uma conduta, não sendo proibida pelo ordenamento jurídico, também não é positivamente permitida por uma norma delimitadora do âmbito de validade de outra norma proibitiva.

A expressão “ tem por conteúdo (...) (iii) a derrogação de uma outra norma jurídica” demonstra que o conteúdo do ato de vontade também pode ter por finalidade fulminar a validade de uma outra norma jurídica, estatuindo um dever-ser negativo.

Até onde se sabe, esta definição completa não foi lançada nem pelo próprio Kelsen, nem pelos seus discípulos mais próximos. No entanto, embora inédita, a referida definição guarda uma estrita fidelidade com o pensamento de Hans Kelsen e uma plena compatibilidade com a sua Teoria Pura do Direito.

E, aqui, resta analisar a proposição central do livro: a moeda como uma norma jurídica. De fato, a moeda nada mais é do que o sentido objetivo de um ato de vontade. Não é qualquer ato de vontade que cria a moeda. Na verdade, apenas determinados atos reconhecidos pelo ordenamento jurídico são capazes de produzir este específico sentido.

Se um particular resolve emitir uma moeda, ele até pode desejar que o sentido do seu ato seja assim reconhecido. Não obstante, não basta que o sentido subjetivo do ato em tela seja a criação de uma unidade monetária. Para que este sentido subjetivo seja reconhecido como uma norma jurídica ele deve guardar consonância com outra norma jurídica, que lhe dá suporte e confere seu específico sentido.

Assim, um ordenamento jurídico pode qualificar um determinado ato de maneiras bem diversas. Se um particular que não está devidamente “autorizado” resolve emitir dinheiro, o ordenamento jurídico simplesmente não lhe reconhece o mesmo sentido. E mais: este ato – provavelmente– será qualificado pelo ordenamento jurídico como um ato ilícito e o seu sentido será um crime.

De outro lado, se o ato que tem por finalidade criar a unidade de troca padrão percorreu seu procedimento regular e foi realizado pela autoridade competente, ele é qualificado juridicamente como emissão e o seu sentido objetivo é uma moeda. Como o sentido objetivo do ato, segundo a doutrina kelseniana, é a própria norma jurídica, seria correto dizer que, nesses casos, a moeda é a própria norma jurídica.

E nem se fale que esta norma não seria dotada de uma sanção. Uma das principais características da moeda é o seu “curso forçado”. Isso significa que o ordenamento jurídico reconhece ao indivíduo que lhe negue aceitação uma situação de sujeição à sanção. Se, num primeiro momento, a moeda é uma norma jurídica (norma secundária), seu reconhecimento como tal é garantido por uma norma primária que estipula uma sanção para uma conduta desviante.

Em síntese: a definição da moeda como uma norma jurídica, proposta nas próximas páginas, além de inovadora e genial, é suportada por uma robusta construção teórica. Colocadas estas brevíssimas linhas kelsenianas, está mais do que na hora de aproveitar o “prato principal” e partir para a “degustação” do livro do professor LETÁCIO JANSEN.

AOS LEITORES

Este livro divide-se em três partes: na primeira delas, delineio uma Teoria Geral da Moeda; na segunda, concentrada no capítulo final, procuro demonstrar a inconstitucionalidade do emprego de indexadores destinados a “corrigir” as obrigações monetárias e, na terceira, num apêndice, traço o esboço da história jurídica do mil réis, ressaltando a riqueza da tradição monetária luso-brasileira, pouco conhecida entre nós.

O título “A moeda nacionalbrasileira” visa salientar que a emissão da moeda, salvo no caso do EURO, ainda é uma prerrogativa exclusiva dos Estados nacionais. O fato de certas unidades monetárias, em determinadas épocas ( como a libra esterlina, no século XIX e, depois, o dólar, no século XX) serem escolhidas como meio de pagamento em atos jurídicos internacionais não significa que sejam moedas supranacionais, o que dependeria da existência de um Banco Central Internacional, com competência para a emissão de dinheiro, o que ainda não há.

A circunstância de eu me referir à moeda nacional brasileira não significa, por outro lado, que o livro não possa ser consultado, com algum proveito, por leitores interessados em moeda estrangeira, mesmo porque as minhas reflexões podem ajudar na compreensão de alguns aspectos da atual crise financeira mundial.

Por último, embora eu tenha uma formação acadêmica em Direito, e não em Economia, acredito que os economistas possam ler o meu texto sem maiores dificuldades, pois tentei usar uma linguagem simples, despida de jargões, certo de que existe um único mundo monetário, que é preciso desvendarmos em conjunto.

Sentia-me devedor, a vocês, deste livro há algum tempo.
Minha atividade intelectual, nesses últimos anos 30 anos, foi dedicada ao tema que é objeto do presente trabalho. Os estudos e ensaios por mim até agora publicados não foram, contudo, tão sistemáticos quanto eu desejaria, porque estiveram voltados para o combate (praticamente escoteiro, diga-se de passagem ) que venho travando desde 1978, contra a doutrina da correção monetária.
Após a edição dos diversos planos econômicos que visaram reinstaurar, no Brasil, o princípio do valor nominal, pude examinar o assunto com mais calma e distanciamento, e creio estar em condições de oferecer-lhes , enfim, uma exposição organizada da matéria. Ao sistematizar essa exposição tive oportunidade de corrigir alguns equívocos dos textos anteriores e de tirar novas conclusões, sem me desviar, contudo dos fundamentos que têm orientado as minhas indagações desde o início.
Devo uma explicação pelo fato de não me referir, expressamente à jurisprudência monetária predominante, cuja evolução nunca deixei de acompanhar. Na verdade, as decisões dos Tribunais brasileiros não tem se modificado, no essencial, desde que o Supremo Tribunal Federal, no início da década de 1980, decidiu não conhecer de matéria que envolvesse correção monetária, por entender que, nessas hipóteses, não estariam em causa questões constitucionais( e que a indexação, no mérito, nada acrescentaria à dívida original) .
A Jurisprudência pacificou-se, assim, há algum tempo, num sentido contrário aos princípios que defendo, situação que pretendo, aliás, contribuir para modificar com a publicação deste livro, consciente de que a instauração de uma ordem monetária ortodoxa e austera, como a que preconizo, não prescinde da atuação vigorosa dos juízes cíveis, trabalhistas e das varas de Fazenda Pública, e dos membros dos Tribunais superiores.
Para concluir, confesso que pensei em escrever um livro com uma quantidade maior de páginas, aproveitando a grande quantidade de material que acumulei ao longo desses anos. Tratar da moeda, sem desviar a atenção dos leitores, exigiu, porém, que o texto fosse sintético, como este acabou sendo.
Agradeço a todos os que leram os originais, fizeram críticas e ofereceram sugestões e, muito especialmente, ao jovem jurista RODRIGO BORGES VALADÃO– procurador do Estado do Rio de Janeiro, primeiro colocado no seu concurso – pelas palavras generosas de seu Prefácio e pela impecável definição de norma jurídica, fundamental para a compreensão da teoria que tento expor neste livro.

CAPÍTULO I
A INFLUÊNCIA DE ASCARELLI

O Direito Monetário brasileiro conquistou a sua atual autonomia na década de 1940 quando o seu estudo se desvinculou da esfera do Direito das Obrigações, especialmente por influência de TULLIO ASCARELLI ( 1903-1959 ), o grande comercialista italiano exilado no Brasil no período de 1941 a 1946.

Desde a juventude ASCARELLI teve a sua atenção voltada para temas jurídicos relacionados com a moeda . Seu primeiro ensaio, publicado quando ele tinha apenas vinte anos, foi “I debiti di moneta estera e l'art. 39 cod. di com”³¹. Cinco anos depois publicou, em 1928, o “La Moneta , considerazioni di Diritto Privato”³², uma erudita e extensa monografia em que desenvolveu o trabalho anterior, especialmente preocupado com a crise monetária que grassava nessa época na Europa.

Das conseqüências da inflação européia também tratara, anteriormente, NUSSBAUM ( 1877-1964 ) que escreveu o “Das Geld” ³³ buscando respostas para questões de direito surgidas com a depreciação monetária, Autor cuja influência ASCARELLI reconhece, expressamente, no prefácio do “La Moneta”. Cumpre observar, a propósito, que, nas fases de instabilidade monetária, os juristas costumam cuidar, intensamente, do Direito Monetário embora as suas obras- porque são, muitas vezes, trabalhos de ocasião - fiquem logo depois esquecidas quando sobrevém a estabilidade, fenômeno que também ocorreu no Brasil, nas décadas de 1970 e 1980.

Antes de vir para o Brasil ASCARELLI ocupara, na Itália, cinco diferentes cátedras até que o Decreto lei de 5 de setembro de 1938 afastou os professores judeus das faculdades italianas, o que o obrigou a emigrar, mudando-se primeiro para Paris, depois para Londres e, finalmente, para aqui, onde chegou no final de 1940.

³¹ ASCARELLI, Tullio, “I debiti di moneta estera e l'art. 39 cod. di com” "Rivista di diritto commerciale", n. XXI, 1923, I, pp. 444-69.
³² ASCARELLI, Tullio,“La Moneta , considerazioni di Diritto Privato” , Padua, C.E.D.A.M, 1928
³³ NUSSBAUM, Arthur, "Teoria Juridica del Dinero - El dinero en la teoria y en la practica del derecho alemán y estrangero" tradução espanhola e notas de Luis Sancho Serál Madrid, Libreria General de Victoriano Suárez, 1929.

No ano seguinte ao de sua chegada ASCARELLI foi convidado para lecionar na Universidade de São Paulo, e deu aulas, também, nas Universidades do Rio de Janeiro e de Porto Alegre, passando a dominar, rapidamente, a língua portuguesa. Numa conferência que proferiu em São Paulo, em 1946, na Escola de Sociologia e Política da Universidade de São Paulo, sob o título “Funções Econômicas e Institutos Jurídicos na técnica da interpretação”, ele delineou as bases do chamado funcionalismo jurídico.

Na coletânea publicada no Brasil em 1945, intitulada “Problemas das sociedades anônimas e direito comparado” ³⁴, que contém os Ensaios que teve a oportunidade de escrever em nosso país, ASCARELLI inseriu as "Dívidas de Valor", obra seminal, que exerceu grande influência entre nós.

Nas palavras de BOBBIO (1909-2004)³⁵ ASCARELLI era um“jurista- economista" preocupado em encontrar relações entre as funções econômicas dos institutos e as suas estruturas jurídicas. Essa vinculação do Direito à Economia não significava, porém, para ele, que houvesse uma economia natural e imutável, pois tinha a perfeita consciência de que "a disciplina jurídica não constitui forma variável de uma constante substância, numa contraposição que pressuporia uma legalidade econômica natural; constituindo, ela própria elemento da estrutura econômica, cujos efeitos e procedimentos são função das regras seguidas na ação, e vice-versa³⁶.

Ao afirmar que o Direito seria a expressão de relações econômicas ASCARELLI não queria dizer, portanto, segundo BOBBIO, que o Direito fosse o simples produto do sistema econômico já que , sob certos aspectos, podia considerar-se o sistema econômico como um produto do Direito, isto é, das regras acordadas ou impostas que eram de tempos em tempos formuladas para dar, a uma relação, antes esta do que aquela disciplina ( devendo haver, assim, uma integração, ou uma interdependência, entre exigência econômica e regra jurídica).

³⁴ ASCARELLI, Tullio, “Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado”, São Paulo, Saraiva, 1945
³⁵BOBBIO, Norberto, “Da Estrutura à Função, novos estudos de teoria do Direito”, com prefácio à edição brasileira de Mário Losano e apresentação de Celso Lafer, tradução de Daniela Beccacia Versiani, consultoria técnica de Orlando Seixas Bechara e Regata Negamine, Baueri, São Paulo, Manole, 2007, pp.
211 a 271.
³⁶ASCARELLI, Tullio, “Ordinamento giuridico e processo econômico”, in “Problemi Giuridici”, 1º vol. p. 39, apud, BOBBIO, in op.e loc.cit

O seu último livro, “ Obbligazioni Pecuniarie”³⁷, escrito depois de seu retorno à Itália, apareceu em 1959, poucos meses antes de sua morte em 20 de novembro de 1959, e nele ASCARELLI reuniu e atualizou todas as suas reflexões sobre o Direito monetário, dizendo assentar a sua teoria na distinção entre a moeda como peça monetária ( instrumento de troca) e como unidade de medida de valor.

Se utilizarmos a dicotomiapopularizada por NUSSBAUM “nominalistas” versus “valoristas” podemos dizer que ASCARELLI, embora considerasse juridicamente relevantes as variações do poder aquisitivo, era um nominalista ³⁸ e os seus estudos se baseavam em autores que tinham essa tradição. Seguia a doutrina de CHARLES DUMOULIN ( 1500-1556), cuja obra conhecia diretamente, e era contrário às posições defendidas por SAVIGNY ( 1779-1861 ) . Mesmo quando tentou conciliar o princípio do valor nominal com algumas exceções de cunho valorista, reafirmou o seu nominalismo, refutando “aqueles temperamentos equitativos que, com base na teoria geral das obrigações, são invocados”.

O princípio do valor nominal, para ASCARELLI,tinha uma importância fundamental em toda a estrutura econômica embora fosse, segundo ele, necessário estabelecer uma precisa delimitação de seu âmbito, o que o levou a tentar construir, no seu último livro, um novo conceito de moeda que não fizesse do nominalismo um elemento necessário à conceituação do dinheiro.

³⁷ ASCARELLI, Tullio, "Obbligazioni Pecuniarie", in "Commentario del Codice Civile, a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca", livro quarto reimpressão da 1a. edição,1963, Nicola Zanichelli, Bologna e soc. ed. del Foro Italiano, Roma.
³⁸As expressões “nominalismo” e “valorismo”, antitéticas no Direito Monetário, foram cunhadas ambas no século XX, respectivamente, por G. F. KNAPP, em 1905 no livro “Staatliche Theories des Geldes” e por ARTHUR NUSSBAUM, em 1925, no livro “Das Geld in Theorie und Praxis des deutschen und ausländischen Rechts”.

CAPÍTULO II A MOEDA NA DOUTRINA CIVILISTA BRASILEIRA

A vinculação tradicional do estudo da moeda ao Direito das Obrigações explicase pelo fato de as quantias figurarem, normalmente, nas cláusulas contratuais. Quando essa referência, além de ser alusiva ao quantum, menciona, especificamente, a peça monetária em que deve efetuar-se o pagamento, estamos diante do que se denomina uma cláusula monetária.

As Ordenações Filipinas, que entraram em vigor, em Portugal, com a Lei de 11 de janeiro de 1603, eram muito restritivas em matéria de cláusulas monetárias, por força, especialmente, no disposto no Livro IV, título XXI³⁹ . A obra de PASCHOAL JOSÉ DE MELLO FREIRE ( 1738-1798 ), na qual figura um texto pequeno, mas muito preciso, sobre o tema, intitulado “ a respeito de qualquer moeda”, assinala tais restrições⁴⁰.

Com base nas Ordenações MELLO FREIRE afirma que “cunhar moeda ou imporlhe um valor certo” é um direito da soberania, que cabe somente ao Rei , que pode aumentar ou diminuir o seu valor, não podendo os comerciantes ou os particulares fazêlo, pois a “moeda que a Nação adotou é o principal instrumento não só do comercio mas também de todas as realizações”. “ Por isso” – prossegue ele “gravemente delinqüem contra o próprio rei aqueles que assumem para si semelhantes direitos, não sendo a ninguém permitido recusar as moedas cunhadas pela autoridade às quais nada falte para o peso justo, sendo permitido, porém, rejeitar uma soma maior do cobre cunhado”.

Como exceções a essas regras das Ordenações cogita MELLO FREIRE, apenas, do caso de ter sido aumentado o valor da peça monetária, por qualquer causa, situação em que, segundo ele, era lícito que os contratos mais antigos fossem havidos como se tivessem sido celebrados depois de semelhante acréscimo, de modo que, no pagamento, não fosse observado o tempo do contrato.

³⁹ ORDENAÇÕES FILIPINAS, fac-simile da edição feita por Cândido Mendes de Almeida, no Rio de Janeiro, em 1870, Lisboa, Fundação Calouste Gulbekian, 1985, Livro IV, Título XXI, verbis: “ Em que moeda se farão os pagamentos do que se compra, ou deve: Posto que alguns compradores e vendedores, e outros contratantes se concertem, que se haja de pagar certa moeda de ouro, ou de prata, será o vendedor obrigado a receber qualquer moeda corrente lavrada do nosso cunho, ou dos Reis, que ante Nós foram, na valia, que lhe per Nós forposta.”
⁴⁰MELLO FREIRE, Paschoal José, “Institutiones Juris Civilis Lusitani , Lib. I tit, VIII pp. 159, e verso, § XXXI

MANOEL DE ALMEIDA E SOUZA de LOBÃO (1745-1817) já trata do papel moeda, tema sobre o qual escreveu um cuidadoso ensaio, em 51 páginas impressas⁴¹. Nesse ensaio, LOBÃO referese ao “ poder do Sumo Imperante para, nas urgências do Estado, estabelecer moeda com valor em qualquer suporte”, dizendo que “ quando a necessidade jurídica o exige, e faltam metais, pode o Rei constituir moeda em qualquer matéria frágil ou vil; e por efeito do seu supremo poder dar-lhe o valor extrínseco e ideal, que quiser”. “ Uma vez estabelecida autenticamente pelo Poder Supremo”, continua ele, “a Moeda Papel, mandando-se circular pelos valores, que representar sem dúvida, diminuição, embaraço, ou repugnância alguma, para interesse comum e público do Reino”.

Quanto ao emprego das cláusulas monetárias afirma LOBÃO que “não pode renunciar-se por pacto contrário uma Lei assim estabelecida em favor público e universal”, concluindo estar “ longe de nós neste Reino os digníssimos que sustentam a validade do pacto, em que se convenciona o pagamento em outra espécie de moeda; porque tal opinião é tacitamente reprovada na moderna legislação, como oposta à ela e ainda à Ordenação, Livro IV, Título XXI”.

Embora LOBÃO não considere válidas as cláusulas monetárias conclui o seu texto dizendo que pode haver convenção estabelecendo rebate – isto é, abatimento – das dívidas recebidas em papel-moeda, e que, mesmo à falta dessa convenção, deve entender-se que o pagamento é de fazer-se com tal redução.

COELHO DA ROCHA ( 1793-1850 )⁴² detendo-se, especialmente, no exame do contrato de mútuo, considera “injustas” as leis que impõem o recebimento das peças monetárias pelo valor imposto pelo governantes, escrevendo o seguinte, em apoio ao emprego das cláusulas monetárias: “As Leis que entre nós se tem publicado obrigando o credor, que deu metal, a receber bilhetes pelo seu valor nominal, sem desconto, impondo penas e proibindo até o ajuste em contrário, foram leis de momento, e injustas.

⁴¹ LOBÃO, Manoel de Almeida e Souza, “Discurso Jurídico, analytico, e histórico sobre o uso da moeda papel, suplemento, a que também se refere o Appêndice Diplomático Histórico,e Jurídico do Direito Emphytêutico: Uso da moeda papel, com rebate e sem ele, e inteligência da Ord., Livro I, título 62, § 47; título 78, § 16; Livro 4, título 21,22; da Lei de 4 de agosto de 1688, e Alvará de 25 de fevereiro de 1801, e Aviso de 23 de março do mesmo ano”.
⁴²COELHO DA ROCHA, M.A., “Instituições de Direito civil Português”, Coimbra, 1852, 3a. edição, § 781.

Ninguém pode recusar-se a receber esses bilhetes, se eles forem declarados moedas ( Ord. Livr, 4, títulos 21 e 22); mas pode, sem infração da Lei, pedir a diferença do ágio. Isto, porém, entende-se no pagamento do mútuo, e de outros em que o devedor deve entregar o valor, que recebeu, como o depositário, ou procurador: porque enquanto ao pagamento de indenizações , de prestações, e outros, que o devedor não recebeu dinheiro, costuma fazer-se o pagamento em bilhetes e sem descontos, como se faz com os ordenados.”

TEIXEIRA DE FREITAS ( 1816-1883 ) refere-se, pela primeira vez em nosso Direito, ao dinheiro como medida de valor⁴³e, a partir de uma definição de “coisas”: como “todos os objetos materiais suscetíveis de uma medida de valor”; chega à noção de patrimônio, de riqueza, de obrigação monetária, de preço e de dinheiro.

No art. 322 escreve ele: “ O valor das coisas medir -se-á por sua apreciação pecuniária, isto é, em relação a uma quantia ou determinada soma de moeda corrente. Essa quantia vem a ser o preço das coisas”. E, no art. 325: “ Em todos os casos, as coisas serão avaliadas pelo seu valor ordinário, e segundo o lugar e tempo em que a avaliação se fizer; salvo quando a lei, ou as partes, tenham disposto de outro modo”. Também, no art. 352: “Quando as coisas incertas forem quantidades de moeda corrente, terão o nome de quantias, ou somas de dinheiro.”

TEIXEIRA DE FREITAS era favorável ao emprego das cláusulas monetárias, cuja proibição legal, por sinal, fora revogada pelo artigo 3º da Lei n. Lei n. 401, de 11 de setembro de 1846⁴⁴. Na nota 3 ao artigo 823 da Consolidação ele registra: “está, pois, revogada a Ord. L. 4, T. 21, que coarctava a liberdade das convenções quanto à moeda dos pagamento, e também, está revogada a Ord. L, 1º, T. 78, sobre o pagamento em moeda antiga”.

Depois de TEIXEIRA DE FREITAS, também LACERDA DE ALMEIDA (1850-1943 ) cuidou, demoradamente, da moeda e das obrigações monetárias , no seu livro OBRIGAÇÕES⁴⁵, publicado em 1897, claramente inspirado em SAVIGNY. Segundo LACERDA, o dinheiro seria “ a coisa fungível por excelência”, e as prestações de dinheiro seguiriam por isso, as regras das prestações de gênero. “Como gênero que é”, diz ele, ” pode o objeto dessa obrigação ser mais ou menos determinado, desde a designação simplesmente da quantia até a espécie de moeda em que deve ser feito o pagamento.” Por isso, no entender de LACERDA DE ALMEIDA, “ nas dívidas de dinheiro, deve-se antes de tudo, atender a intenção das partes, expressa claramente ou induzida, levando-se em conta igualmente as circunstâncias do caso. Quando a dívida é determinada somente pela quantia, o devedor satisfaz pagamento em moeda corrente de qualquer espécie, uma vez que a soma total seja equivalente à quantia devida. Quando, porém, se determina a espécie de moeda, nessa mesma espécie deve ser feito o pagamento”.

⁴³ TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto, “Código Civil, Esboço”, Rio de Janeiro, Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1952, artigo 317 e “Consolidação das Leis Civis”, Rio de Janeiro, Livreiro, 5ª. edição, 1915
⁴⁴ Cuja ementa reza: “ Estabelece que se recebam nas Estações Públicas a partir de 1º de janeiro de 1847 as moedas de ouro de 22 quilates à razão de 4$000 por oitava, e as de prata à razão que o Governo estabelecer”.
⁴⁵ LACERDA DE ALMEIDA, Francisco de Paula, Obrigações, Tipografia de César Reinhardt, 1897.

A influência de SAVIGNY é assumida, expressamente, por LACERDA DE ALMEIDA, ao dizer: “Da teoria que sustentamos neste trabalho, e cuja razão de decidir é o valor corrente, são principais propugnadores o grande SAVIGNY ... etc.”

Anterior à publicação do Código Civil de 1916 merece ser mencionada, ainda, a doutrina de MANOEL INÁCIO DE CARVALHO DE MENDONÇA ( 1859-1917 )⁴⁶, sobre moeda e obrigações monetárias, em que o autor segue a lição de WINDSCHEID (1817-1892 )⁴⁷, ao afirmar que “ de todas as prestações é a do dinheiro a mais importante pois que todas as demais são suscetíveis de ser nelas transformadas, substituídas ou absorvidas, razão por que há autores (WINDSCHEID seguido de LACERDA DE ALMEIRA ) que tratam dela na parte geral das Obrigações, ao estudarem o objeto do direito de crédito.”⁴⁸

CARVALHO DE MENDONÇA define “moeda corrente ( como ) a que tem curso legal ou valor nominal ou extrínseco que é o atribuído pelas leis da nação em que é cunhada ou emitida”. Diz que o “valor intrínseco, real ou metálico é o relativo à quantidade de metal puro que entra no fabrico da moeda.” “Outro valor” - continua ele – “ que tem a moeda é o comercial , que se atribui às privadas de curso legal, de onde resulta o câmbio , ou a taxa de diferença variável entre os valores de duas moedas.”

A partir de 1917 a doutrina brasileira passou a ser influenciada pelo Código Civil que disciplinava a moeda e as cláusulas monetárias nos seguintes termos: “Art. 947. O pagamento em dinheiro, sem determinação da espécie, far-se-á em moeda corrente, no lugar do cumprimento da obrigação. estipular que se efetue em certa e determinada estrangeira”.
§ 1º É, porém, lícito às partes espécie de moeda nacional ou

⁴⁶ CARVALHO DE MENDONÇA, Manoel Inácio, “Doutrina e Prática das Obrigações”, Rio, Forense,
4ª. edição, posta em dia por José de Aguiar Dias ( a 1ª edição é de 1908) .
⁴⁷WINDSCHEID, Bernardo, “Diritto delle Pandette”, trad. De Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa, Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1902
⁴⁸CARVALHO DE MENDONÇA, op. cit., p. 447

Sobre o dispositivo do § 1º do art. 947, referente à permissão das cláusulas monetárias, escreve CLÓVIS BEVILACQUA (1859-1944 )⁴⁹: “ Ainda que o dinheiro seja o denominador comum de todos os valores econômicos, e a moeda corrente do país seja a expressão do dinheiro, podem as partes estipular que o pagamento se efetue em certa e determinada espécie de moeda: dez contos de réis em moeda nacional de prata. Se, em vez de determinar a moeda, o título determinar, apenas, o metal, fica livre ao devedor escolher a moeda, contanto que seja do metal estipulado e perfaça a soma devida.”

A doutrina favorável às cláusulas monetárias, encampada pelo Código Civil de 1917, não teve, porém, vida longa. Em 1930 foi deflagrado o movimento político militar que trouxe ao poder GETÚLIO VARGAS ( 1882-1954 ) cujo ministro da Justiça, FRANCISCO CAMPOS (1891-1968) minutou o Decreto 23.501, de 27 de novembro de 1933, que proibiu essa modalidade de cláusula, inspirado na extinção das cláusulas ouro e valor ouro, nos Estados Unidos da América, pela Joint Resolution de 1933.

Houve muita discussão na doutrina civilista brasileira sobre a validade das cláusulas monetárias, não só em decorrência do referido Decreto 23.150, de 1933⁵⁰, como por causa do grande emprego, a partir da década de 1960, das cláusulas de escala móvel.

PONTES DE MIRANDA ( 1892-1979 )⁵¹, por exemplo, entendia que as cláusula monetárias eram válidas, salvo se houvesse ” lei especial que as proíba, em algumas das suas aplicações, ou se elas fraudam a lei”. Segundo ele, a “cláusula de índice de custo de vida só se pode entender que infringe o art. 1º, 2ª parte, do Decreto n. 23.501, se, em verdade, tender a recusar o curso forçado, ou infringir a lei sobre o curso forçado”.

⁴⁹ BEVILACQUA, Clóvis,“ Código Civil dos Estados Unidos do Brasil”, Rio, Francisco Alves, 1959,
12a. edição atualizada por Achilles Bevilacqua e Isaias Bevilacqua, vol IV, comentários ao artigo 947 e “Direito das Obrigações”, 8ª edição, Freitas Bastos, 1954
⁵⁰ O decreto n. 23,501, de 1933, do governo provisório, vigeu no Brasil, durante um largo período sem ter sido revogado quer pelo regime liberal de 1946, quer pelo governo autoritário de 1964, perdendo, implicitamente, sua vigência, apenas, com a edição do novo Código Civil de 2002.
⁵¹PONTES DE MIRANDA, “Tratado de Direito Privado”, Rio, Borsoi, 1954, cogita de moeda e obrigações monetárias em várias ocasiões ( como nos §§ 2.697, 2.920, 3.171, 3.172, 3.173, 3.793, 3.873,
4.103, 4.587 e 4.600)

PONTES era favorável ao nominalismo embora admitisse exceções a esse regime, especialmente diante dos problemas causados pela inflação, afirmando que há momentos em que “os legisladores tem de examinar os índices de desvalorização ou de valorização, conforme anos ou períodos, para a correção do que possa, sem ofensa aos princípios, ser corrigido”. Segundo ele “o punctum doliens, para países em que há o princípio da isonomia (Constituição de 1946, art. 141, parágrafo 1º ) e de respeito aos direitos adquiridos perfeitos (art. 141, parágrafo 3º ) é o poder ser feita, sem ofensa à Constituição, a revalorização.”⁵²

SILVIO RODRIGUES ( 1917-2004 )⁵³ é , dentre os autores brasileiros da sua época, um dos que mais defendem o nominalismo monetário. Diz ele que “ o Código Civil, seguindo a orientação clássica, adotou o princípio do nominalismo, segundo o qual nas obrigações em dinheiro o devedor se libera pagando em moeda corrente do lugar do cumprimento da obrigação e oferecendo a mesma quantidade recebida”, ressalvando,apenas, os casos previstos na doutrina das dívidas de valor. Ele condena a cláusula de escala móvel que “entre nós encontra obstáculo à sua liceidade, sempre que, de qualquer modo, busque ilidir ou restringir o curso forçado do cruzeiro ( como ) dispõe o citado artigo 1º do Decreto n. 23.501, de 27 de novembro de 1933.”

Dentre os autores que consideram válida a cláusula escalar encontra-se CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA ( 1913-2004 ) que, num ensaio de 1955⁵⁴, afirma que elas devem ser reguladas por lei. O nominalismo parecia injusto a CAIO MÁRIO pois ele, nas épocas instáveis, “atenta contra a intenção das partes”, havendo, porém, riscos no seu abandono “devendo ele ser excepcionado com cautela.” ARNOLDO WALD ( 1932 ) ⁵⁵, ao contrário, sempre defendeu, com veemência, a utilização das cláusulas móveis, embora considerasse, nos primórdios de seus estudos, ser “precipitado editar lei sobre a matéria, preferindo deixar a questão a critério dos Tribunais”.

⁵² PONTES DE MIRANDA, Tratado, cit, § 2.920, 3
⁵³RODRIGUES, Silvio,”Curso de Direito Civil”, Parte Geral das Obrigações, vol. II, São Paulo, Max Limonad, p. 157
⁵⁴PEREIRA,Caio Mário da Silva, “Estabelecimento da Cláusula de Escala Móvel nas Obrigações em Dinheiro: A valorização dos créditos em face do fenômeno inflacionário”, in Revista dos Tribunais, n.
234, pp. 3 a 18
⁵⁵WALD, Arnoldo, “Cláusula de Escala Móvel: um meio de defesa contra a Depreciação Monetária” São Paulo, Max Limonad, 1956.

ORLANDO GOMES ( 1909-1988 ) também considera injusto o princípio nominalista⁵⁶ , embora não tenha uma opinião favorável à indexação, à qual vaticina uma “existência curta por sua necessária contingência”, já que ela se destina “a atender, com fundamento na equidade, a situações inevitavelmente passageiras, criadas em momentos críticos da vida de uma Nação”, faltando-lhe “ a substância própria dos princípios que presidem a vida jurídica de um povo nas épocas de normalidade.”

Alguns Autores, para justificar o emprego da cláusula de escala móvel, a despeito do rigor da proibição do Decreto n. 23.501, de 1933, defenderam a tese de que elas seriam cláusulas econômicas, e não monetárias, e poderiam, portanto, ser utilizadas, entendimento que a melhor doutrina internacional, contudo, repudiava⁵⁷.

Os juristas brasileiros muito se inspiraram, também, na doutrina das Dívidas de Valor , que trata de casos de débitos que não estariam sujeitos à incidência do princípio nominalista, divulgada entre nós, na década de 1940, por ASCARELLI⁵⁸.

A partir de 1970 os debates entre os civilistas brasileiros envolvendo moeda, cláusulas monetárias e dívidas de valor foram atropelados pela doutrina da correção monetária, que preconizou uma espécie de nominalismo às avessas, que se impôs autoritariamente, nos tempos da ditadura militar, através de uma intensa produção normativa.

O prestígio da doutrina da correção monetária diminui um pouco após a edição do Plano Real mas recrudesceu com o Código Civil de 2002. Aproveitando-se da timidez do legislador monetário, o Código Civil, ao tratar do Direito das Obrigações, construiu um novo pilar de sustentação do sistema da indexação, colocando-se ao lado da Lei n. 6.899, de 1981, como mais um instrumento de preservação do regime da correção monetária em nosso Direito⁵⁹.

⁵⁶ GOMES,Orlando, “Transformações Gerais do Direito das Obrigações”, Ed. Revista dos Tribunais, S. Paulo 1967.
⁵⁷NOIREL, Jean, “Influência da Depreciação Monetária nos contratos de Direito Privado”, apud JANSEN, Letácio, “A Norma Monetária”, Rio, Forense, 1988, p. 158
⁵⁸ ASCARELLI, Tullio, “Problemas das Sociedades Anônimas” cit.
⁵⁹Altero, parcialmente, o meu enfoque anterior sobre o tema, expresso no artigo “O princípio do valor nominal no Código civil brasileiro, publicado na Revista Forense, volume 364, pp. 211 a 216. A presença da doutrina da correção monetária manifesta-se nos seguintes artigos do novo Código Civil brasileiro:
389, 395, 404, 418, 772, 884, 1.395, Parágrafo único, que consagram a possibilidade de haver um indexador (denominado “índices oficiais regularmente estabelecidos”) capaz de “atualizar” as quantias em dinheiro, isto é, com hierarquia superior à moeda nacional , com força suficiente para corrigi-la. Os artigos 108 e 227 ainda prevêem o uso do salário mínimo como indexador. O artigo 1.762 emprega a expressão “dívida de valor”.

O novo Direito das Obrigações brasileiro convalidou, por outro lado, as taxas TR ( Taxa Referencial)⁶⁰ e SELIC ( Sistema Especial de Liquidação e Custódia)⁶¹. Embora essas taxas não sejam reajustadas com base na inflação, elas são uma estranha combinação de taxas flutuantes de juros e de indexadores. Ambas essas taxas têm sido, por sua vez, empregadas como fator de correção monetária, através da sua aplicação a uma obrigação monetária, instituindo uma nova obrigação monetária, num montante maior, que é utilizada como indexador para promover o reajustamento da obrigação anterior.

Numa demonstração da precariedade da regulação, pelo Código Civil, das obrigações monetárias em geral, o legislador brasileiro , cerca de um ano apenas após o início da vigência do novo Código, editou uma lei extravagante destinada ao mercado imobiliário - a Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004 - num setor da Economia que é, como se sabe, um dos principais ramos disciplinados pelo Direito das Obrigações. Essa Lei também consagra a correção monetária das obrigações pecuniárias, com igual ou maior extensão que o novo Código Civil⁶².

Saliente-se, por último, que o novo Código Civil brasileiro, tal como o Código de Defesa do Consumidor, adota a doutrina medieval da cláusula rebus sic stantibus⁶³, modernizada através de suas variadas formas atuais.

⁶⁰ A TR foi instituída pelo Plano Collor, baixado pela Medida Provisória n. 294, de 31 de janeiro de 1991, convolado na Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991.
⁶¹ A taxa SELIC foi estendida para aplicação aos juros dos tributos a partir de 1995.
⁶² A Lei n. 10.931, de 2004, consagra a correção monetária nos seguintes dispositivos: art. 12, e § 1^o , inciso V; art. 13 e Parágrafo único; art. 19, III; art. 28, § 1^o , II; art. 46 e § 1^o e art. 50, § 3º. As referências à “ permissão da lei” e a “se for o caso”, que figuram nesses artigos, são “dissimulações”.
⁶³ NUSSBAUM, Arthur, "Derecho Monetario Nacional y Internacional, Estudio comparado en el linde del derecho y de la economia", tradução espanhola e notas por Alberto D.Schoo, Buenos Aires, Ediciones Arayu, 1954. Ver p. 273 sobre a cláusula rebus sic stantibus no direito europeu.

CAPÍTULO III CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO MONETÁRIO BRASILEIRO

A norma superior da ordem monetária brasileira é o artigo 21, VII, da Constituição Federal, que institui a moeda nacional e o monopólio da União Federal para emiti-la. A moeda, a que se refere a Constituição Federal é uma única, com denominação própria, destinada a exercer, concomitantemente, as chamadas funções de medida de valor e de meio de pagamento.

A ordem monetária brasileira é disciplinada, ainda, em suas linhas gerais, nos seguintes artigos da Constituição Federal: Art. 21, VIII, que atribui competência à União para administrar as reservas cambiais e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito; Art. 22, VI, que regula a competência legislativa da União Federal quanto ao sistema monetário; Art. 22, VII, que cuida da atribuição da União para legislar sobre política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; Art. 48, II, que dá competência privativa ao Congresso para dispor sobre Orçamento, crédito, emissões de curso forçado e dívida pública; Art. 48, XIII que se refere à atribuição do Congresso para dispor sobre matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações; Art. 48, XIV, que incumbe, ainda, ao Congresso, estabelecer os limites de emissão de moeda e o montante da dívida mobiliária federal; e as normas do Capítulo II do Título VI, e Capítulos I e IV do Título VII, que cuidam de finanças públicas, orçamentos, Banco Central, Ordem Econômica e Financeira e Sistema Financeiro Nacional.

A Constituição Federal contém inúmeras outras normas sobre dinheiro e obrigações monetárias, além das que foram mencionadas acima. À moeda e a dinheiro ( ou a "dinheiros") , ela refere-se nos seguintes dispositivos : Arts. 5 º, XXIV; 70, parágrafo único; 71, II, 182, § 3º e 184, § 1º.

Afora essas menções literais, o dinheiro é perfeitamente identificável sob outras diversas denominações que figuram no texto constitucional, tais como: acréscimos ( Arts. 37, XIV; 160 e 169, § 1º, I); adicional ( Art. 39, §§ 4º e 7º ); amortizações ( Art. 234); apoio financeiro (Art. 213, § 2 º); ativo financeiro (Arts.62, § 1º, II e 153, § 5º); auxílios (Arts. 95, IV; 128, § 5º, “f”e Art. 199, § 2 º ); base ( de cálculo, de financiamento,etc ) ( Arts. 145,§ 2 º; 146, III, "a"; 154, I; 155, XI; 194, VI e 201, § 6º); benefício (Arts. 38, V; 40, § 7 º; 155, XII, "g"; 165, § 6 º; 194, II, III e IV; 195, §§ 3 º e 8 º; 201, §§ 2º, 3º e 4 º e 202); bolsa ( Art. 213, § 1 º); caixa ( Art. 164, § 3 º); câmbio (Arts. 21, VIII; ; 153, V e 163, VI); capital ( Arts. 71, V; 156, § 2 º, I ; 172; 192, III; 199, § 3º ;222, §§ 1 º e 2º) ; capitalização ( Arts. 21, VIII e 192, II); contas (Arts. 30, III; 31, §§ 2 º e 3 º; 33, § 2 º; 34, VII, "d"; 35, II; 51, II; 70, parágrafo único; 71, I, II, V e VIII e 84, XXIV); contribuição ( Arts. 8 º, IV; 145, III; 149 e parágrafo único; 195, §§ 6 º e 7 º; 202, § 2º ; 203; 212, § 5 º; 239, e § 4 º e 240); cooperação financeira ( Art. 30, VII ); crédito ( Arts. 7º, XXIX; 21, VIII; 52, VII e VIII; 74, III; 100 e parágrafo 2 º; 145, III, "b"; 155,§ 1 º, II , e XII "f"; 160, parágrafo único; 163, VII; 165, § 8 º; 166; 167, III, V, VII e §§ 2º e 3 º e 168; credor ( 100, § 2 º); custas ( Arts. 24, IV; 95, parágrafo único, II e 128, II, "a"); custeio (Arts. 8 º, IV; 149, parágrafo único; 194, V e 243, parágrafo único); débito ( Arts. 5 º, XXVI; 71, § 3 º; 100, § 1 º-A e 195, § 3 º); déficit ( Art. 167, VIII); depósito( 100, § 2 º e 239, § 2 º); despesa (Arts. 63; 72 e § 2 º; 165, §§ 1 º, 2º , 6 º e 8 º; 167, II e § 3 º; 169; 234; 235, XI); destinação de recursos (Art. 217, II); disponibilidades( Art. 164, § 3 º); distribuição de recursos ( Art. 212, § 3 º); dívida (Arts. 5 º, LXVII; 34, V, "a"; 35, I; 48, II e XIV; 52, VI e IX; 131, § 3 º; 151, § II; 163, II e IV e 166, § 3º ,II, "b"); dotação( Arts. 100 e § 2 º; 166, § 3º, II, "a"; 168 e 169, I); emissão( Arts. 48, II e XIV; 163, IV e 164); emolumentos ( Art. 236, § 2 º); empréstimo ( Arts.148 e parágrafo único e 164, § 1º ); encargo ( Arts. 234 e 235, IX); entrega do produto da arrecadação e de recursos ( Arts. 159, §§ 1 º e 3º; 160; 161, II e 162) ; equivalência ( Art. 194, II ); erário ( Arts. 37, § 5 º e 71, II e VIII); estímulo ( Arts. 218, § 4 º e 227, § 3º , VI) ; excedente (Arts. 159, § 2 º e 213, I); expressão numérica ( Art. 162 ); finanças (Arts. 34, V; 99 e 163, I ); financiamento ( Arts. 5 º, XXVI; 43, § 2 º, II; 194, VI; 195; 198, § 1º; 212, § 5 º e 239, § 4 º); financeiro ( Arts. 211, § 1 º e 213, I e § 2 º); fomento ( Arts. 23, VIII; 165, § 2 º e 218, § 5 º); fonte de financiamento ( Art. 212, § 5 º); fortuna ( Art. 153, VII); frete( Art. 43, § 2 º, I); fundo ( Arts. 7 º, III; 17, § 3 º; 159, "a"e "b"; 161, II e parágrafo único; 165, § 5 º, I e III e § 9 º, II e 167, VIII e IX); ganho ( Arts. 218, § 4 º); gasto (Art.72, § 2 º); gratificação ( Art. 201, § 6 º); gratuito ( Arts. 5 º, LXXIV, LXXVI e LXXVII; 206, IV; 208, I e II e § 1 º; 226, § 1 ºe 230 § 2 º); impostos (Arts. 145, I e § 1 º; 147; 150, §§ 3 º e 5 º; 153, e §§ 1 º, 2 ºe 3 º; 154, I e II; 155, I e II, VIII e IX, "a", XI, XII, "c "e "e"e parágrafos 1 º e 2º; 157, I e II; 167, IV; 184, § 5 º e 212); incentivo ( Arts. 7 º, XX; 43, §§ 2 º e 3º; 155, XII, "g"; 174; 187, III; 195, § 3º; 215; 216, § 3 º; 219 e 227, § 3 º, VI); indenização ( Arts. 5 º, V, X, XXIV, XXV, LXXV; 7 º, I e XXVIII; 182, § 4 º, III; 184 e § 1 º e 243); índice ( Art. 37, X ); instrumento creditício ( Art.187, I); investimento( Arts. 165, § 5 º, II e 167, § 1 º); juros ( 43, § 2º, II; 164, § 2 º e 182, § 4 º, III); lucro ( Arts. 7 º, XI; 173, § 4 º; 195, I, “c”; 199, § 1 º e 213, I); majoração ( Art. 195, § 5 º); montante( Arts. 48, XIV; 52, VI e IX; 153, § 3 º, II e § 5 º; 159, § 2 º; 162 e 184, § 4º); multa (Arts. 5 º, XLVI, "c" e 71, VIII e § 3 º); obrigação ( Arts. 5 º, XLV e LXVII; 37, XXI; 70, parágrafo único; 146, III, "b"; 150, § 3 º; 151, II; 167, II; 173, § 1º, II e 225, § 3 º) ; ônus financeiro ( Arts. 5º LXXIII); operações de crédito e de financiamento ( Arts. 21, VIII; 48, II e XIII; 52, V, VII e VIII; 74, III; 153, V e § 3 º, II; 155, § 2 º, II, "a"e "b",V, “a”, VII, X, "a"e "b"e § 3 º; 158, parágrafo único, I; 163, VI; 167, II e 179 ); orçamento ( Arts. 24, II; 48, II; 68, III; 70; 71, VII; 74, I e II; 84, XXIII; 85, VI; 99, § 1 º; 100, § 1 º; 127, § 3 º; 165 a 169; 195, §§ 1º e 2 º; 204; 218, § 5 º e 235, XI); ouro ( Arts. 153, § 5 º e 155, X, "c"); pagamento ( Arts. 5 º, XXXIV; 100 e §§ 1º 2 º e 160 parágrafo único ) ; parcela (Arts. 158, parágrafo único; 159, §§ 1 º e 2 º e 218, § 5 º); participação( Arts. 7 º, XI; 20, § 1 º; 95, parágrafo único, II; 161, III; 194, V; 218, § 4 º e 222, §§ 1 º e 2 º); partilha ( Art. 159, § 2 º); pedágio ( Art.150, V); pensão( Arts. 201, V); percentagem( Art. 128, II, "a"); percentual (Art. 227, § 1 º, I ); piso salarial ( Art. 7 º, V); poder aquisitivo ( Art. 7 º, IV ); poupança (Art. 22, XIX); prejuízo ( Art. 71, II); produto ( Arts. 157, I e II; 158, I a IV e 159, I e II); proventos ( Arts. 40, I a III, "a", "b", "c" e "d" e 93, VI); quantia ( Art. 100, § 2 º); quotas ( Art. 161, III e parágrafo único); rateio ( Arts. 161, II e 162 ); reajustes ( Art. 7 º, IV); receita ( Arts. 34, II, "b"; 35, III; 70; 158, parágrafo único; 165, §§ 6 º e 8 º; 167, IV; 195, III e § 1 º; 212; 218, § 5 º e 235, XI); recursos ( Arts. 17, II e § 3 º; 71, VI; 74, II; 148, parágrafo único; 159, I, "c" e § 3 º; 160 e parágrafo único; 161, II; 166, § 8º; 167, V e VI; 168; 184, § 4 º; 195, § 2 º; 198, parágrafo único; 199, § 2 º; 204; 212, §§ 2 º e 3 º; 213 e § 1 º; 217, III; 227, II e 239, § 1 º); redução (Arts. 43, § 2 º, III; 179 e 194, IV); remanejamento ( Art. 167,VI ); remuneração ( Arts. 7 º, VII, IX, XI, XV, XVI, XVII, XXIII; 27, § 1 º; 37, X, XI, XIII, XVI; 38, II e III; 40, § 4 º; 41, § 3 º; 49, VII e VIII; 51, IV; 52, XIII; 54, I, "b" e II "a"; 56; 61, II, "a"; 98, II; e 218, § 4º); renda ( Arts. 30,III; 48, I; 150, VI, "a" e "c", e §§ 3º e 4 º; 151, II; 153, III e 201, IV); rendimentos ( Arts. 145, § 1º e 150); reservas (Art. 21, VIII); ressarcimento ( Art. 37, §§ 4 º e 5º) resultado (Arts. 7 º, XI e 195, § 8 º); revisão ( Arts. 37, X); retirada ( Art. 239, § 2 º); salário ( Arts. 7 º, IV, VI, VII, VIII, X, XII, XVII, XVIII, XXX, XXXI; 201, § 3; 203, V; 212, § 5 º; 218. § 4 º e 240) ; seguro (Arts. 7 º, II e XXVIII; 21, VIII; 22, VII; 43, § 2 º, I; 153, V; 187, V e 239 e § 4º); subsídio ( Art. 165, § 6 º); subvenção (Arts. 19, I; 70 e 199, § 2 º); tarifa ( Arts. 43, § 2 º, I, e 150, § 3º ); taxa ( Arts. 5 º, XXXIV e 145, II e § 2 º); transferência ( Arts. 166, II,§ 3º, "c"; 167, VI e 212) ; transposição de recursos ( Artigo 167, VI ); tributo (Arts. 30, III; 34, V, "b"; 43 § 2 º, III; 145; 146, "a "; 150, I, III, IV, V; 155, § 3 º e 162); valor (Arts. 7 º, VIII; 22, VII; 38, V; 70, parágrafo único; 71, II; 100, § 1 º; 153, V; 158, parágrafo único, I; 159, II; 161, I; 162; 182, § 4 º. III; 184; 192, VI e 194, IV); vantagem ( Arts. 38, III e 169, parágrafo único); vencimento (Arts. 37, XII; 73, § 3 º) e verba ( Art. 100, § 1 º).

A primeira Constituição brasileira, de 25 de março de 1824, referiu-se à moeda nos seguintes termos : “Art. 15 – É da atribuição da Assembléia Geral; 17 – determinar o peso, valor, inscrição, tipo e denominação das moedas, assim como o padrão dos pesos e medidas”. A Constituição de 24 de fevereiro de 1891, por sua vez, dispunha: “Art. 7º § 1º - Também compete privativamente à União : 1)– A instituição de bancos emissores; Art. 34 – Compete privativamente ao Congresso Nacional ; 7º - determinar o peso, o valor, a inscrição, o tipo e a denominação das moedas; 8º - criar bancos de emissão, legislar sobre ela e tributála”. Dispunha, por sua vez, a Constituição de 16 de julho de 1934: “Art. 5º . Compete privativamente à União ... XII– fixar o sistema monetário, cunhar e emitir moeda, instituir banco de emissão”. A matéria era disciplinada na Constituição de 10 de novembro de 1937 da seguinte forma : “Art. 16. Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes matérias : VI– as finanças federais, as questões de moeda, de crédito, de bolsa e de banco; IX – os pesos e medidas, os modelos, o título e a garantia dos metais preciosos”. A Constituição de 1946, por sua vez, estatuía : “Art. 5º. Compete à União: ... VIII– cunhar e emitir moeda e instituir bancos de emissão”. Dizia a Constituição de 24 de janeiro de 1967: “ Art. 8º. Compete à União: ... VIII– emitir moedas”. Em termos semelhantes determinava a Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969: “Art. 8º. Compete à União: IX – emitir moeda”.

A presença dessas normas relativas ao dinheiro, e às obrigações monetárias, no texto constitucional é, por si só, uma demonstração da constitucionalização do Direito Monetário brasileiro o que não quer dizer que todas as questões referentes a esse gênero de normas tenham natureza constitucional. As que envolvem, porém, a negação da moeda nacional como norma fundamental do sistema monetário têm, necessariamente, caráter constitucional, carecendo de fundamento, pois, a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que passou a recusar-se, de um modo geral, a identificar matéria constitucional nas ações referentes a correção monetária, com base num entendimento que se firmou no início da década de 1980 e subsiste até hoje.

Uma das questões que envolvem, sem qualquer dúvida, matéria constitucional diz respeito ao caráter retroativo das normas que promovem reformas monetárias. Nas décadas de 1930 e 1940 muito se discutiu, no Supremo Tribunal, sobre a incidência temporal do Decreto n. 23.510, de 1933, como lembra o ministro FILADELFO AZEVEDO ( 1894-1951 )⁶⁴, tendo prevalecido a tese da extinção retroativa da cláusula ouro. Problema similar ainda é objeto de discussão nos Tribunais até hoje, em decorrência dos diversos planos econômicos brasileiros posteriores a 1986.

Por outro lado, a própria correção monetária pretendeu assumir, numa certa época, nível constitucional. A primeira referência em texto constitucional à indexação no Brasil deve-se à Emenda n. 10, de 9 de novembro de 1964, que promoveu algumas alterações na Constituição de 1964, dentre elas o acréscimo, pelo artigo 5º , dos §§ 1º a 6º ao artigo 147, contendo novas regras para disciplinar o pagamento com títulos da dívida pública das desapropriações para fins de reforma agrária. Da Emenda Constitucional n. 10, de 1964, a expressão correção monetária passou para o § 1º do artigo 157, da Constituição de 1967 (alterado, posteriormente, pelo artigo 1º do Ato Institucional n. 9, de 25 de abril de 1969 ) e 161, da Emenda Constitucional n. 1, de outubro de 1969, sempre em tema de reforma agrária.

A Constituição de 5 de outubro de 1988 foi parcimoniosa no emprego da expressão “correção monetária”. Na sua redação primitiva falava em “salários de contribuição corrigidos monetariamente” , no artigo 201, § 3º ( o que a Emenda n. 20, de 1998, alterou, passando a se referir a “devidamente atualizados na forma da lei” ) e no artigo 202 ( expressão suprimida pela referida Emenda n. 20 ), ambos relativos a aposentadoria.

No Ato das Disposições Transitórias ocorreu um maior número de menções à correção monetária. O artigo 33, ao prever o pagamento a prazo das quantias dos Precatórios Judiciais pendentes de liquidação, alude a “remanescente de juros e correção monetária”. O artigo 46 diz estarem “sujeitos à correção monetária desde o vencimento até o seu efetivo pagamento, sem interrupção ou suspensão, os créditos junto a entidades sujeitas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial, mesmo quando esses regimes sejam convertidos em falência.” No artigo 47, disciplinando a anistia da correção monetária para os micro-empresários e produtores rurais, referentemente a dívidas contraídas junto aos bancos na época do Plano Cruzado ( disposição que perdurou apenas 90 dias). O artigo 47, além de mencionar a correção monetária, consagrava, no texto constitucional, a Obrigação do Tesouro Nacional, valendo notar que a moeda então vigente, o cruzado, não é mencionada na Carta. Por último, no artigo 57, caput, fala-se em liquidação, pelos Estados e Municípios, de contribuições previdenciárias em atraso em cento e vinte parcelas mensais, “ com correção monetária”, referindo-se o § 1º desse artigo a “débito consolidado e atualizado”.

Embora as Constitui ções brasileiras anteriores a 1988 não falassem em “valor real”, tal expressão passou a ser usada na atual, nos artigos 40, § 8º; 182, III; 184 e 201 § 4º. Quando a Constituição Federal fala em “valor real” ela só pode ser interpretada como se referindo ao “valor mais adequado à realidade”. Como não existe um “valor real”, essa expressão está sendo impropriamente utilizada no texto constitucional⁶⁵.

As sucessivas menções, diretas e indiretas, à indexação, na nossa Carta, não obstante não lhe darem status de princípio da Constituição, são um claro sinal da relevância constitucional de muitas questões monetárias.

Quanto a “poder aquisitivo”, a Constituição de 1946 mencionou -o, pela primeira vez, no artigo 193, para determinar a revisão dos proventos dos inativos, na proporção do reajuste dos vencimentos dos funcionários em atividade. Daí, a regra passou, nos mesmo termos, para o artigo 101, § 2º, da Constituição de 1967 e 102, § 1º da Emenda n. 1, de 1969, mantendo-se com redação um pouco diferente ( em que não há mais menção explícita à mesma expressão ) nos artigos 40, § 8º da Constituição de 1988. “Poder aquisitivo “ figura, ainda, na Constituição de 1988, no dispositivo que trata do salário mínimo ( artigo 7º, IV ).

Nas Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969 ( nos artigos 121, § 1º, “b”; 137, “h”; 157, I; 158, I e 165, I respectivamente ), embora assegurado o salário mínimo, não havia alusão aos seus “reajuste periódicos” ( implícitos, contudo, na sua própria definição ) e não se usava o termo poder aquisitivo com referência a ele. O artigo 7º , IV, da Constituição atual, veda a vinculação do salário mínimo para “qualquer fim”, para que ele não se torne um indexador.

CAPÍTULO IV EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE VALOR

Ao contrário do que vulgarmente se pensa, o conceito de valor não é, originalmente, uma noção filosófica, mas jurídica e econômica. Os intelectuais da Idade Média não conseguiam entender, exatamente, o que se passava quando os soberanos ( e o caso extremo ocorreu no reinado de FELIPE o BELO (1268-1314), no final do século XIII e princípios do século XIV ) promoviam modificações nas peças monetárias, mudando os valores que lhes tinham sido anteriormente impostos.⁶⁶

A noção de valor surgiu para tentar explicar o que era intrínseco e o que era extrínseco às peças monetárias de metal. O intrínseco era o valor, expresso por um número, que espelhava, em última análise, a cotação internacional dos metais em que eram cunhadas as peças monetárias. Quanto ao conceito de valor extrínseco ele aparece no século XIII e encontra suas raízes na noção anterior de valor impositus ( ou impositius )⁶⁷.

Em seu significado filosófico, a palavra valor é de uso bem mais recente, tendo sido consagrada na obra de KANT (1724-1804), que foi um dos primeiros a deslocá-la do vocabulário econômico para o filosófico⁶⁸.

Cumpre recordar, a propósito, que a palavra “valor” não existia no latim clássico, que usava, apenas, o substantivo “preço” ( pretium, ii ) embora para quantificar os preços empregasseo verbo “valer” ( valeo, ere), que levava em conta uma “estimação” ( aestimatio, onis ), mas não o substantivo valor. O vocábulo valor aparece, em português, apenas do século XIII, provindo do latim tardio valore⁶⁹.

Antes do desenvolvimento da noção de valor intrínseco, a regra era o soberano impor o valor às peças monetárias à sua vontade, em decorrência do princípio da regalia. Em Portugal rezavam, a esse propósito, as Ordenações Afonsinas⁷⁰, no Livro II, Título VII, artigo XXIII:“...porque ao Rei pertence somente fazer moeda e mudá-la, e por-lhe a valia, segundo entender por prol comunal, e seu serviço, e boa defesa da terra; e eles devem nisto de usar, como usam os outros todos, e assim se usou sempre em esses Reinos, e em Castela, e em Aragão, e em França, e em Inglaterra, e em outros Reinos, e Lugares, onde se moedas fazem”.

⁶⁶ BLOCH, Marc, “Esquisse d‟une histoire monétaire de l‟Europe”, Paris, Armand Colin, 1954..
⁶⁷THIREAU, J.L, “Charles du Moulin ( 1500-1566 ) Étude sur les sources, la méthod, les idées politiques et économiques d‟un jurist de la Renaissance”, Genebra, Librairie Droz, 1980, p.405
⁶⁸KANT, Immanuel, “A metafísica dos Costumes”, contendo a Doutrina do Direito e a Doutrina da Virtude, tradução, textos adicionais e notas de Edson Bini, São Paulo, EDIPRO, 1ª edição, 2003 devendoVirtude, tradução, textos adicionais e notas de Edson Bini, São Paulo, EDIPRO, 1ª edição, 2003 devendo1790 ) “Riqueza das Nações”, tanto que a ela se refere, quando, às pp. 134, adota o seu conceito de dinheiro.
⁶⁹ HOUAISS, Antônio, num estudo sobre etimologia da palavra no verbete valor,“Enciclopédia Mirador Internacional”, São Paulo, Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações, 1975, vol. 20, diz que palavra francesa valeur, a inglesa value e a italiana valore são do século XI. As palavras portuguesa e espanhola valor são do século XII, e que alemão Wert traduz o português /espanhol valor.

A reação contra os desvios da doutrina do valor impositus teve a sua melhor expressão no Tratado da Moeda de ORESME (1320-1382)⁷¹, que sintetizou as posições contrárias à prática das alterações monetárias. A conclusão central do Tratado de ORESME pode ser sintetizada numa frase que ficou célebre: “Certainement la chose qui plus fermement doit demourer en estre est la monnoie”⁷².

Por volta do século XVII, a palavra valor passara a ser empregada para significar, também, a importância das pessoas, como se pode ler no seguinte trecho do Leviatã de THOMAS HOBBES (1588-1679): ⁷³

“O valor, ou a importância de um homem, tal como de todas as outras coisas, é o seu preço, isto é, tanto quanto seria dado pelo uso do seu poder. Portanto, não é absoluto, mas algo que depende da necessidade e julgamento de outrem. Um hábil condutor de soldados é de alto preço em tempo de guerra presente ou iminente, mas não o é em tempo de paz. Um juíz douto e incorruptível é de grande importância em tempo de paz, mas não o é tanto em tempo de guerra. E tal como nas outras coisas, também no homem não é o vendedor, mas o comprador quem determina o preço. Porque mesmo que um homem ( como a maioria faz ) atribua a si mesmo o mais alto valor possível, o seu verdadeiro valor não será superior ao que for estimado por outros.”

⁷⁰ ORDENAÇÕES AFONSINAS, edição fac-simile da edição feita na Real Imprensa da Universidade de Coimbra, no ano de 1792, nota de apresentação de Mário Júlio de Almeida Costa, nota textológica de Eduardo Borges Nunes, Lisboa, Fundação Calouste Gulbekian, 1984
⁷¹ORESME, Nicole, “Traictie de la Première Invention des Monnoies”,Genebra, Slatkine Reprints, 1976, do qual há uma excelente tradução para o português, da professora Marzia Terenzi Vicentini, sobre um primeiro esboço elaborado por Janine Pierson, publicado em 2004 pela editora Segesta, de Curitiba. A reimpressão do Tratado sobre a moeda de ORESME deve-se a a WOLOWSKI, M.L, que publicou, no século XIX, não só o “Tractie de la première invention dês Monnoies”, como a edição do “Monete cudende ratio”, de COPÉRNICO (1473-1543) de 1526, onde foi formulado, pela primeira vez, o princípio que passou mais tarde a ser conhecido como “Lei de Gresham”, segundo o qual a moeda má expele a moeda boa.
⁷²“Certamente a coisa que deve mais firmemente permanecer igual é a moeda”
⁷³HOBBES, Thomas, “Leviatã, ou matéria, forma e poder de uma república eclesiástica e civil”, organizado por Richard Tuck, tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva, tradução do aparelho crítico de Cláudia Berliner, revisão de Eunice Ostrenky, São Paulo, Martins Fontes, 2003, parte I, do Homem, Capítulo X, Do Poder, valor, dignidade, honra e merecimento.

No início da Idade Moderna a prevalência da doutrina do valor intrínseco era indiscutível⁷⁴, o que não impedia que, na prática, continuassem a ocorrer alterações monetárias, decorrentes não só do desgaste natural das peças monetárias como, especialmente, das deliberadas modificações de sua composição, estas últimas promovidas, inclusive, para fins tributários, na falta de um sistema fiscal organizado. Tais alterações, aliadas à infinita variedade de peças monetárias que então circulavam, ensejaram o surgimento de cláusulas monetárias que dispunham, pormenorizadamente, sobre as espécies de peças monetárias em que os pagamentos deviam ser efetuados⁷⁵. Eram muito freqüentes, na França, no início do século XVI, cláusulas como “25 scuta solis boni auri et justi ponderis; 25 scuta solis auri et in auro; 50 librae in 25 scutis auri; 25 scuta solis solvenda in eadem specie; 25 scuta solis solvenda in pecunia eiusdem bonitatis et qualitatis”, dentre outras.⁷⁶

Quanto mais minuciosa, contudo, era a descrição da espécie em que deveria ser feito o pagamento, maiores eram as discussões surgidas no momento desse pagamento, o que dava origem a inúmeros processos judiciais, grande parte deles patrocinados pelo maior advogado francês da época, CHARLES DUMOULIN, também conhecido pelo nome latino de MOLINAEUS, que, valendo-se de sua larga experiência específica nesse campo e de sua extraordinária formação de jurista⁷⁷, escreveu o livro “Tratactus Contractuum et Usurarum Redituumque Pecunia Constitorum cum nova et analytica explicatione”, acompanhado de uma versão em francês, feita por ele próprio, denominada “Sommaire du livre analytique des contracts, usures, rentes constituées, interests et monnoyes”, cuja primeira edição é de 1546⁷⁸, onde foi formulado o princípio do valor nominal, que passou a prevalecer a partir do século XVII e perdurou durante toda a modernidade no mundo inteiro.

O método de DUMOULIN consistia em analisar os efeitos das mutações monetárias em casos concretos, através de exemplos extraídos de processos nos quais ele participava como advogado⁷⁹, para, em seguida, tirar conclusões de caráter geral, uma das quais, muito relevante, a de que o chamado valor extrínseco, estatuído pela lei ou pelo costume, e não o denominado valor intrínseco, assegurava verdadeiramente a estabilidade dos preços, inclusive porque esse último era sempre flutuante, na medida em que variava segundo o valor de mercado dos metais preciosos.

Escreve DUMOULIN a propósito, no item n. 287 do Sommaire : "287 - E esta é a breve e clara verdade e, a bem dizer, o curso e valor imposto a toda moeda é a verdadeira bondade intrínseca desta enquanto moeda, seja de ouro, seja de prata. Porque se ela considera-se como massa, não há como considerá-la como moeda. Ora, a finalidade da moeda não é ser posta à disposição do contrato ou de qualquer obrigação como massa, mas como moeda, isto é, segundo o curso, valor e estimação que tem e que faz a comensuração e estimação que era então considerada, portanto limita e determina o efeito e virtude da disposição ou contrato e que faz com que o número de peças de moeda que é então expresso não seja expresso por si, mas por acidente, e mais para demonstrar a verdade e realidade do pagamento e da quantidade e estimação em questão” .
Embora DUMOULIN use, ainda, a expressão “valor imposto”⁸⁰, para afirmar que este seria a verdadeira bondade intrínseca da peça monetária, a sua teoria não representa, de modo algum, um retorno ao princípio anterior, da regalia, mas consiste em algo novo, que incorpora todos os avanços da doutrina monetária, convindo lembrar que ele, embora estabeleça, firmemente, o princípio nominalista, não descarta, inteiramente, a vinculação do valor das peças monetárias ao valor de mercado dos metais em que elas eram cunhadas. A moeda, segundo DUMOULIN, devia ser estável, admitidas, apenas, leves alterações, sujeitas estas, porém, aos limites impostos pelo preço internacional do ouro e da prata, tal como se depreende do que ele escreve no item 288 do Sommaire, in verbis:
“E também é intenção do direito natural e humano que quer que o valor da moeda seja uniforme, estável e perpétuo de tal modo que os particulares nada tenham a fazer senão considerar o signo ou marca pública que é um testemunho público e autêntico da bondade e valor da moeda. E se de fato dá-se uma mutação, deve ainda prevalecer a nossa regra suso referida, de se ter presente o curso e valor imposto, se tal mutação superveniente é política, isto é, feita para o bem público, não em segredo, nem para o proveito particular dos governantes, por cima do povo: mas publicamente e para a utilidade pública. Deve ainda a regra prevalecer se a mutação ou deterioração ocorrer por outra razão, mas por uma longa sucessão de tempo, de modo que a situação publica e dos particulares não seja manifestamente perturbada e eventualmente interessada. Mas se ela mudar de mês em mês, ou de ano em ano, como se a instituição e fabricação da moeda servir de rede para absorver por inteiro bens e faculdades dos indivíduos essa grande e enorme tirania e abuso será motivo primeiramente para a marca pública da moeda tornar-se um falso índice e testemunho....”.
A partir do início do século XVII os ingleses passaram a aplicar a teoria do valor nominal de DUMOULIN, a começar pelo "Case of mixt money" (Gilbert vs. Brett, 1604)⁸¹, que é, até hoje, um precedente seguido pelo direito anglo saxão em matéria monetária. A mesma doutrina foi consagrada nos Estados Unidos, de forma definitiva, pela Suprema Corte, nos famosos “ Legal Tender Cases "⁸² e ainda ali prevalece atualmente.
A adoção do princípio do valor nominal nos albores da Idade Moderna consistiu, também, do ponto de vista político, numa atribuição de maior ênfase à unidade estatal, representando uma tendência de fortalecimento do caráter nacional do Direito, expressão da formação dos grandes Estados centralizados⁸³.
Depois de DUMOULIN, e através, principalmente, das lições de POTHIER (1699-1772)⁸⁴, o princípio do valor nominal foi positivado no Código Napoleão, cujo artigo 1895 estatui que “ a obrigação que resulta de um mútuo de dinheiro não é senão da soma numérica enunciada no contrato” e que “ se houver aumento ou diminuição de espécies antes da época do pagamento, o devedor deve devolver a soma numérica emprestada, e não deve devolver senão essa soma nas espécies que tem curso no momento do pagamento”, daí se generalizando para todos os Direitos do sistema continental.

O nominalismo, adotado em todos os Direitos modernos nacionais – quer de feição continental, quer do common law não superou, inteiramente, a doutrina do valor intrínseco, com a qual conviveu, no plano internacional, até meados do século XX tendo servido, inclusive, de apoio teórico para o regime do padrão ouro, o que foi definitivamente alterado, apenas, em 1971, por deliberação unilateral do governo norteamericano.

Consagrado nos principais direitos europeus o princípio do valor nominal, embora contestado, em geral, pelos economistas, impôs-se entre os juristas, e teve o apoio de intelectuais como KANT, que se manifestou a seu favor, nos seguintes termos, em conhecida passagem da Metafísica dos Costumes⁸⁵:

“ Um empregado doméstico que recebesse os salários devidos ao final de seu ano de serviço numa moeda que foi depreciada dentro desse período e que, portanto, não teria para ele o mesmo valor que tinha no início do contrato, não poderia reivindicar por Direito ser poupado da perda ocasionada pelo valor desigual do dinheiro se recebesse o montante devido. Só pode fazer um apelo com base na eqüidade– uma deusa surda que não pode reivindicar uma audiência de Direito – porque não havia coisa alguma a esse respeito no contrato de serviço, e um juiz não pode emitir uma sentença baseada em condições vagas ou indefinidas.”

O princípio do valor nominal tornou-se universalmente aceito⁸⁶ e prevalece até hoje, como acentuado por JOÃO CALVÃO DA SILVA( 1952 )⁸⁷, em obra recente sobre o EURO, ao dizer:

“Nas obrigações pecuniárias correntes - as obrigações de soma ou quantidade vale o princípio do nominalismo, consagrado na generalidade dos ordenamentos jurídicos... Aplicado ao novo direito monetário, o princípio do valor nominal, facial ou extrínseco, significa “euro igual a euro” ou “euro vale euro”

⁸⁵ KANT, Immanuel, “A Metafísica dos Costumes”, cit. Ver também MORRIS, Clarence (org.),“Os Grandes Filósofos do Direito, leituras escolhidas em direito”, trad. de Reinaldo Guarany, São Paulo, Martins Fontes, 2002 e NUSSBAUM, Arthur,“Derecho Monetario”, cit., p. 307, nota 355 ⁸⁶ASCARELLI,Tullio,“Problemas”, cit, p. 166, in verbis: “Malgrado existam certas discordâncias, pode- se afirmar que, na legislação, na doutrina e na jurisprudência, é hoje correntemente aceito o princípio do valor nominal da moeda, como reconhecida é a necessidade básica desse princípio”
⁸⁷ SILVA, João Calvão, “ Euro e Direito”, Coimbra, Almedina, 1999, pp. 69 e segs,

CAPÍTULO V CONSIDERAÇÕES SOBRE A NOÇÃO DE VALOR DE TROCA

A noção atual predominante de valor provém do conceito de valor de troca cujo principal formulador foi ADAM SMITH (1723-1790 ), que tomou por base a idéia de poder aquisitivo a que se referem vários trechos do seu livro “Riqueza das Nações” ⁸⁸ , dos quais seleciono os três seguintes:

“ Seria ridículo tentar provar, seriamente, que a riqueza não consiste na moeda, no ouro ou na prata, mas no que o dinheiro compra, e é valioso por comprar.”
“Apesar de ser vulgar exprimir-se o rendimento de uma pessoa pelo montante em dinheiro que anualmente lhe é pago, isso só acontece porque tal montante regula a extensão do poder de compra dessa pessoa, ou seja, o valor dos bens que anualmente lhe é possível adquirirpara consumo.”
“Tais receitas não podem, por conseqüência, consistir nesse conjunto de moedas metálicas, cujo montante é tão inferior ao respectivo valor, mas no poder de compra por elas representado, ou seja, no conjunto de bens que elas permitem sucessivamente adquirir, à medida que circulam de mão em mão.”
ADAM SMITH incorpora essa noção de poder aquisitivo ao seu conceito de valor de troca⁸⁹, como se pode ver de sua conhecidíssima definição:
“Deve observar-se que a palavra valor tem dois significados diferentes: umas vezes exprime a utilidade de um determinado objeto; outras o poder de compra de outros objetos que a posse desse representa. O primeiro pode designar-se por„valor de uso‟; o segundo por „valor de troca‟.”
ADAM SMITH admite, pois, que a moeda tem um valor, consistente naquilo que ela pode comprar, noção que reproduz a tese dos defensores da doutrina do valor intrínseco, segundo a qual valor emanava das peças monetárias de metal.
Essa noção configura o que MOORE (1873-1958 )⁹⁰ denomina uma falácia naturalística. A moeda não tem um valor: ela é um valor. O valor não está na natureza– sendo, isso sim, uma forma de interpretar a realidade - de modo que o certo é dizer que a moeda é valor, e não que a moeda tem valor.
Assim como não tem valor, a moeda não mede o valor, não sendo teoricamente correto dizer-se que uma das funções da moeda é a de medida de valor. Quando se diz que a moeda é uma medida de valor está se imaginando o valor como se ele se situasse fora da moeda mas, ainda assim, na natureza. Na expressão medida de valor, o valor é pressuposto como inerente aos bens e aos serviços, cabendo à moeda a função de medilo, como o quilograma, por exemplo, mede a massa dos objetos.
O valor não está incorporado à moeda, nem aos bens e serviços, pois ele se situa num outro plano, diverso do plano da realidade. Valor e realidade pertencem a planos diferentes, que não podem ser confundidos.
A tentativa de submissão do valor à realidade é o resultado de um processo mental que visa defender o direito de propriedade. Durante séculos afirmou-se que as peças monetárias (compostas de metais preciosos ) tinham valor, que era medido pela moeda, com o que se pretendia justificar a existência de um direito de propriedade sobre tais peças monetárias, consideradas bens móveis fungíveis.
Diferentemente, porém, do que ocorre com as coisas em geral, que podem ser objeto de propriedade, as peças monetárias são emitidas, em caráter de monopólio, por um poder central do Estado nacional e delas temos apenas a detenção, que nos permite liberarmo-nos das nossas obrigações através da sua transferência compulsória de mãos.
As peças monetárias não são coisas porque elas são emitidas para outorgar aos seus detentores o poder liberatório. Por serem emitidas, para conferir às pessoas poder liberatório, as peças monetárias, ainda que acumuláveis pelas pessoas, não podem ser objeto de propriedade privada, até porque o Estado tem o poder de desmonetizar, a qualquer tempo, o meio circulante nacional.
As imprecisões dessa noção de valor decorrem, provavelmente, da afirmação de ARISTÓTELES ( 384 a.C- 322 a.C ), que não tem respaldo histórico, de que a origem do dinheiro seria a troca, que consta de um texto muito conhecido ⁹¹:
“Deve existir, então, uma unidade estabelecida em virtude de um acordo, porque isto faz todas as coisas comensuráveis. Com efeito, com a moeda, tudo se mede. Seja uma casa A, B dez“minas”, C uma cama. A é a metade de B, se a casa vale cinco “minas” ou seu equivalente; a cama C é a décima parte de B. É claro, então, quantas camas valerão o mesmo que uma casa, quer dizer, cinco. É evidente que a troca se faria desse modo antes de existir a moeda. Não há diferença, com efeito, entre cinco camas por uma casa e o preço de cinco camas”.
Essa afirmação de que a troca antecedeu a moeda não decorre de uma constatação histórica, mas de uma dedução lógica. ARISTÓTELES, aliás, como se vê do texto acima transcrito, começa raciocinando com a moeda– ao referir-se à”mina”, que era uma antiga peça monetária grega, e a uma “unidade estabelecida em virtude de um acordo” - mas, afinal, abstraise da sua existência, para deduzir ser “evidente que a troca se faria desse modo antes de existir a moeda”.
Há, na obra de SCHUMPETER (1883-1950) ⁹², um comentário que corrobora a asserção acima feita de que a análise de ARISTÓTELES sobre a origem da moeda não tem respaldo histórico, onde ele diz:
“A teoria aristotélica do dinheiro é uma teoria no sentido comum do termo ou seja uma tentativa de explicar o que é e o que faz o dinheiro. Mas ele apresentou-a de uma forma genética, segundo seu costume ao tratar das instituições sociais: ARISTÓTELES elabora o desenvolvimento da moeda como algo que se apresenta como uma seqüência histórica, que parte de uma condição, de um “estágio” no qual não existia o dinheiro”.
Observação semelhante faz JAMES BUCHAN ( 1954 )⁹³ ao referir-se à teoria da origem do dinheiro de ADAM SMITH, similar à de ARISTÓTELES:
“SMITH faz um relato “filosófico” das origens do dinheiro. Sua história não corresponde à história documentária do dinheiro, a qual ele não conhecia nem estava interessado em conhecer. Mesmo hoje, depois de 200 anos de arqueologia e etnografia científica, as origens e a história antiga do dinheiro constituem um mistério”.

Como não há provas históricas da origem do dinheiro é lícito supor, ao contrário do que geralmente se pensa, que a moeda antecedeu a troca, o que pode deduzir-se, por sinal, a partir do texto do próprio ARISTÓTELES: para que a “casa” e as “camas”, do seu exemplo, possam intercambiar-se é preciso que as partes as comparem, estabelecendo o seu respectivo preço, o que pressupõe a vigência prévia do dinheiro.

Saliente-se, aliás, que a noção de troca é usada, ainda hoje, pelos economistas num sentido diferente daquele em que os juristas a empregam. Para os economistas a troca engloba a compra e venda, consistindo, de modo geral, no intercâmbio de mercadorias, ou de moeda e mercadorias. Para os juristas, porém, trata-se de um contrato em que não figura o dinheiro, diverso, portanto, da compra e venda, em que o preço é um elemento essencial.

Algumas versões atuais da axiologia podem ter partido, assim, de um conceito jurídico-econômico equivocado de valor de troca, que se estruturou sobre a concepção de troca de ARISTÓTELS e da noção ideológica de poder aquisitivo. Daí, talvez, as dificuldades pelas quais passa, atualmente, a filosofia dos valores e a banalização do conceito de valor.

CAPÍTULO VI O SIGNIFICADO DE PODER AQUISITIVO

A idéia de capacidade de adquirir tem a sua origem em ARISTÓTELES⁹⁴, ao estudara propriedade e os modos de sua aquisição, afirmando: “A capacidade aquisitiva foi dada evidentemente por natureza a todos os animais.(...) Uma espécie de arte aquisitiva é naturalmente uma parte da economia. Existe uma outra classe de arte aquisitiva que precisamente chamam – e é justificável que assim o façam – crematística, para a qual parece que não existe limite algum de riqueza e propriedade. Muito consideram que existe uma só, e é o mesmo que já mencionei por causa de sua afinidade com ela. Sem embargo não é idêntico nem está longe dela. Uma é por natureza e outra não, que resulta bem mais de uma certa experiência ou técnica. “

A palavra crematística tem acepções diversas na “Política” de ARISTÓTELES, implicando formas de aquisição boas e más. A forma sadia de aquisição diz respeito à riqueza natural que está relacionada com a economia da casa e da cidade. A forma de aquisição má ( que exige “uma certa experiência ou técnica” ) é a feita por meio da troca com proveitos pecuniários: é a arte de aquisição por comércio.

Foi, provavelmente, a essa forma de aquisição má que ADAM SMITH quis aludir, ao se referir a poder aquisitivo, expressão na qual o substantivo poder é empregado em seu sentido mais geral, para designar a capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos, e não com a sua conotação política ou jurídica.

A noção de poder aquisitivo, vinculada à técnica dos níveis de preços, deriva, por sua vez, do trabalho que WILLIAM FLEETWOOD (1656-1723) publicou, anonimamente, em 1707, em Londres, sob a forma de um livro que ele intitulou “Chronicon Preciosum: or An Account of English Money, the Price of Corn and Other Commodities, for the Last 600 Years”.

A questão prática que FLEETWOOD, na época, pretendia resolver era a seguinte: um bolsista estava ameaçado de perder os benefícios de que então desfrutava na universidade de Oxford, onde FLEETWOOD trabalhava, porque tinha passado a receber uma renda adicional, de uma fonte diferente da principal, de 5 libras, o que ultrapassava os limites prescritos no estatuto da universidade, editado em 1440. Para saber como a universidade devia decidir no caso concreto, FLEETWOOD empreendeu uma cuidadosa pesquisa visando apurar quantos pães, bebidas, carne, roupas e livros poderiam ser comprados com 5 libras nas duas datas consideradas. Ele tabulou a variação dos preços das várias mercadorias e acabou concluindo – favoravelmente ao bolsista - que as 5 libras no século XV equivaleriam a 28 ou 30 libras do início do século XVIII.

Outros Autores do século XVIII empregavam o termo poder aquisitivo com sentidos não unívocos. GALIANI (1728-1787) ⁹⁵utilizou a expressão para significar meio de pagamento, ao dizer que “ a moeda é de duas espécies: ideal e real; e serve a dois usos diferentes: para avaliar as coisas e para comprálas”. Versão mais ampla, associada, expressamente, à riqueza e relativa à propriedade, é a de DAVID HUME (1711-1776), quese lê na seguinte passagem do “Tratado da Natureza Humana” ⁹⁶:

“Ora, a riqueza deve ser considerada como o poder de adquirir a propriedade daquilo que nos apraz; e é somente enquanto tal que ela exerce influência sobre as paixões. Em muitas ocasiões, os títulos financeiros podem ser considerados uma riqueza, porque dão o poder de adquirir dinheiro; e o dinheiro é uma riqueza, não por ser um metal dotado de certas qualidades ( como, por exemplo, solidez, peso e fusibilidade ), mas por ter uma relação com os prazeres e as comodidades da vida. Uma vez aceito isso ( aliás, trata-se de algo por si mesmo bastante evidente), podemos extrair daí um dos argumentos mais fortes que já empreguei para provar a influência das duplas relações sobre o orgulho e a humildade.“

A partir do século XIX também os juristas, influenciados pelos economistas, passaram a adotar a noção de poder aquisitivo, a começar por SAVIGNY (1779-1861 ),⁹⁷ que se baseou nesse conceito para elaborar a primeira teoria jurídica sobre a dívida de dinheiro. Não obstante a originalidade do trabalho de SAVIGNY, seu resultado é alvo de muitas críticas, especialmente pelo seu antinominalismo que, para ASCARELLI⁹⁸ "harmoniza–se com a posição geral que ele assume em relação ao direito, na sua substancial negação do momento de uma formação consciente da norma, negação em cujo contexto a lei do Estado acaba por perder significação".

⁹⁵ GALIANI, Ferdinando, “Da moeda” (1751), tradução de Marzia Terenzi Vicentini, São Paulo, Musa, Curitiba, Segesta, 2000, p. 104.
⁹⁶HUME, David, “Tratado da Natureza Humana, uma tentativa de introduzir o método experimental de raciocínio nos assuntos morais”, tradução de Déborah Danowski, São Paulo, UNESP, 2000, p. 344
⁹⁷SAVIGNY, Frederic Carl, “Le Droit des Obligations”, Trad. Franc. de T. Hippert, Paris, A. Durand e Pedone Lauriel, 1875 .
⁹⁸ASCARELLI, Tullio, “Obbligazzione Pecuniarie”, cit, pp. 114 a 116, nota 2

NUSSBAUM⁹⁹ também refuta os argumentos de SAVIGNY afirmando que a sua exposição, embora tenha influenciado “ profundamente, os tratadistas posteriores, acha-se longe de ser satisfatória”. “

“ O grande jurista” – prossegue NUSSBAUM “apóia-se, fortemente, num ensaio do economista HOFFMAN no qual encontrou o lugar comum de que a característica fundamental da moeda é a sua intercambialidade por bens e serviços. Este allgemeine Vermöngensmacht (poder financeiro geral ) é, na doutrina de SAVIGNY, o que o devedor deve proporcionar a seu credor. Este poder financeiro geral, contudo, constitui simplesmente uma descrição da potencialidade econômica da moeda, mas não é um conceito jurídico, nem podia servir de base para prover uma definição das obrigações monetárias” . Conclui NUSSBAUM que a doutrina do valor corrente embora original, não leva a “conseqüências práticas”.

Analisei, demoradamente, em “A Face Legal do Dinheiro” ¹⁰⁰, a doutrina do valor corrente de SAVIGNY, concluindo, em resumo, que os seus maiores defeitos consistem em ele identificar a questão de fato do poder aquisitivo com a questão de Direito da validade da moeda, em abstrair-se da distinção conceitual entre moeda nacional e moeda estrangeira e em desprezar o estudo da emissão, como se o dinheiro fosse um gênero universal, alheio ao Direito, cuja legitimidade estaria subordinada, apenas, à opinião pública.

O fato de serem críticos da teoria do valor corrente de SAVIGNY não impediu que NUSSBAUM e ASCARELLI, ao estudarem os efeitos das inflações européias, também fossem influenciados, em grande parte, pela noção de poder aquisitivo, tentando encontrar fórmulas de conciliar o nominalismo e o valorismo, engendrando uma doutrina que ficou conhecida como doutrina das dívidas de valor.

Segundo NUSSBAUM¹⁰¹ podem-se” destacar da enorme quantidade de dívidas de dinheiro um grupo relativamente pequeno de„dívidas de valor‟ (Wertschulden) expressão que, neste caso, vem bem a calhar. Nosso ponto de vista, portanto, representa um critério intermediário entre a teoria das valorizações e a da constância legal do valor”.

⁹⁹ NUSSBAUM, Arthur, “Derecho Monetario”, cit p. 204
¹⁰⁰ JANSEN, Letácio,“A Face Legal do Dinheiro” Rio, Renovar, 1991, pp. 53 a 67.
¹⁰¹ NUSSBAUM, Arthur,” Teoría Jurídica del Dinero”, cit. p. 235

Essa tese foi desenvolvida por ASCARELLI, especialmente no ensaio “As dívidas de valor” , escrito no Brasil em 1945¹⁰², na qual o grande jurista italiano procura encontrar um meio termo entre o nominalismo ( que, para ele, não devia ser confundido com uma constante irrelevância legal das modificações do poder aquisitivo ) e as valorizações generalizadas dos créditos.

Quando, mais tarde, já nos Estados Unidos, publicou o “ Money in the Law”¹⁰³, NUSSBAUM não conseguiu verter a expressão “Wertschulden” para o inglês, onde, segundo ele, tal expressão não fazia sentido, traduzindoa para “adaptable debt”¹⁰⁴. ASCARELLI, por sua vez, reconheceu que a sua teoria pôde ser facilmente deturpada¹⁰⁵.

As dificuldades que envolvem a noção de dívida de valor não decorrem, porém, apenas, da impropriedade na tradução do termo do alemão para o inglês, ou da deturpação da noção , e sim da incorreção dos pressupostos em que o conceito assenta. A teoria das dívidas de valor incide no equívoco de considerar o valor como objeto, e não como o fundamento da dívida. Ademais, as pouquíssimas exceções às hipóteses de dívidas de dinheiro, a que se refere NUSSBAUM, e o exame dos escassos exemplos de dívidas de valor procedido por ASCARELLI, não justificavam a elaboração de uma nova doutrina apenas para explicá-los¹⁰⁶.

O emprego correto da noção de poder aquisitivo na Economia pode ter alguma utilidade. Ela ajudou a superar as restrições à quantidade de peças monetárias emitidas porque, diferentemente do que ocorria com o conceito anterior de valor intrínseco, não impõe limites físicos à emissão. Por outro lado, além de poder se referir às peças monetárias de metal, abrange o papel moeda, os créditos e os preços, nacionais e internacionais de todos os bem e serviços.

¹⁰² ASCARELLI, Túllio,“Problemas” cit., pp. 162 a 201.
¹⁰³ NUSSBAUM, Arthur,“Derecho”, cit.
¹⁰⁴ NUSSBAUM, Arthur,“Derecho”, cit., p. 262, nota 207. Segundo ele: “apalavra „value debt‟ não seria clara em inglês.”
¹⁰⁵ ASCARELLI, Tullio“Studi Giuridici Sulla Moneta”, Milão, Giuffré, 1952, p. 220, in verbis: “No lugar da contraposição das dívidas de valor ( que são prevalentemente, ex-legge e nas quais a exclusão do princípio nominalista harmoniza-se com a consideração de que o credor não assumiu o risco da oscilação da moeda ) e dívidas de dinheiro, tende-se a adotar a que leva em conta considerações valoristas e nominalistas dos diversos débitos pecuniários”.
¹⁰⁶ Se o leitor tiver interesse em debater, mais amplamente, a doutrina das dívidas de valor trato do tema em “A Norma Monetária”, Rio, Forense, 1988, pp. 101 a 196 e em“A face legal do dinheiro”, Rio, Renovar, 1991, pp. 116 a 120.

Assim empregada, de modo distorcido, a noção de poder aquisitivo é perigosa, e pode levar a graves equívocos, como aconteceu no Direito brasileiro, em que esse conceito, depois de popularizado pelos juristas savignianos, e pela doutrina das dívidas de valor, chegou ao cúmulo de ser entronizado, pela doutrina da correção monetária, como fundamento último da moeda nacional, que deveria ser corrigida, periodicamente, segundo a variação de seu poder aquisitivo.

O poder aquisitivo é uma noção auxiliar que repousa sobre a técnica estatística dos números-índice, destinando-se a medir a variação dos níveis de preços. Refere-se a uma situação de fato podendo servir adequadamente ao Direito apenas como meio de prova, não se devendo atribuir-lhe significado mais amplo.

CAPÍTULO VII
A EMISSÃO COMO ATO JURÍDICO

O dinheiro não é produto da natureza, embora parecesse sê-lo quando as peças monetárias tinham apenas os metais como suportes, o que dava a impressão de que as moedas provinham do fundo da terra, das minas e das jazidas.

Segundo HERÔDOTOS ( 484 ? a.C – 420 a.C ) ¹⁰⁷“os lídios foram os primeiros entre os homens a cunhar e a usar moedas de ouro e prata”, o que ocorreu no século VII a.C. Desde essa sua primeira emissão , até hoje, o dinheiro sempre conteve a marca imposta pela autoridade responsável por sua colocação em circulação.

Toda e qualquer peça monetária, nacional ou estrangeira, é sempre, o produto de um ato de emissão, praticado em épocas diversas e por diferentes Estados nacionais.
Quaisquer que sejam os seus diversos suportes – couro, pano, ferro, conchas, cobre, bronze, ouro, prata, etc – as peças monetárias são decorrência de uma emissão, em quantidade controlada, e contém a marca da autoridade emissora. Não devemos nos deixar iludir com as “teorias pitorescas” ¹⁰⁸ sobre o dinheiro primitivo, que teria sido de sal ( dando origem à palavra“salário” ); de couro ( donde a expressão pecúnia, de “pecus” ); ou, mesmo, de um pequeno molusco de concha branca que habita as águas quentes dos oceanos Pacífico e Índico, denominado “Cauri”¹⁰⁹.
A emissão é um ato que se realiza no tempo e no espaço, consistindo numa manifestação externa da conduta humana que tem uma significação do ponto de vista do Direito sendo, portanto, um ato jurídico.¹¹⁰
Com efeito, embora a emissão seja um fato sensorialmente perceptível, a sua significação jurídica da emissão não pode ser percebida por meio dos nossos sentidos físicos, tal como nos apercebemos das qualidades naturais de um objeto, como a cor e o peso.
Para melhor ilustrar o que estou querendo dizer permito-me figurar, abaixo, três diferentes situações:
a) numa indústria especializada, rigorosamente controlada, várias pessoas, obedecendo a um certo procedimento, imprimem uma quantidade limitada de cédulas especiais de papel, todas com a mesma denominação oficial, contendo diversos algarismos e seguindo uma determinada numeração;
b) alguns indivíduos habilidosos imprimem, por sua conta e risco, reproduções de peças monetárias;
c) uma pessoa transfere para as mãos de outra certa quantidade de peças monetárias validamente emitidas, que o credor não pode recusar.
No primeiro caso, da letra “a”, o Direito atribui ao evento, acima descrito, o sentido de uma emissão.
Na segunda hipótese, da letra “b” , os indivíduos que imprimem as cédulas podem incidir nas penas do crime de moeda falsa.
No terceiro caso, da letra “c”, a transferência compulsória de mãos da peça monetária para o credor tem o sentido de liberar o devedor de sua obrigação.
A impressão das peças monetárias tem validade de emissão de moeda porque o Direito outorga competência aos servidores da Casa da Moeda para praticar esse ato de conformidade com a norma legal que atribui sentido monetário a esse ato jurídico.
A norma legal que atribui esse sentido ao ato jurídico da emissão é a moeda nacional, que constitui a norma monetária geral fundamental da ordem monetária nacional.
A prática do ato jurídico que consiste em a Casa da Moeda imprimir dinheiro tem, portanto, o sentido de emissão de moeda, porque uma norma legal dá a esse ato tal significado, e outras normas que atribuem competência a determinadas pessoas para exercê-lo.
O que faz com que as peças monetárias emitidas tenham validade de dinheiro não é, pois, a sua facticidade, não é o seu ser natural, encontrado no sistema da natureza, mas o sentido jurídico que está ligado ao ato da emissão, a significação que esse ato tem do ponto de vista do Direito.
Se os funcionários da Casa da Moeda puserem em circulação folhas e folhas de peças monetárias sem fundamento legal, eles podem ser processados pela prática do crime de moeda falsa.
A moeda nacional, que atribui o significado jurídico ao ato da emissão, consiste numa norma jurídica de nível superior às demais normas que integram a ordem monetária, atuando como se fosse a constituição dessa ordem.
Da emissão resulta a produção de uma quantidade certa e determinada de peças monetárias de diferentes montantes.
A quantificação da moeda se perfaz através da aposição de uma cifra em cada peça monetária, e de sua colocação e retirada de circulação em momentos diversos. A quantidade de peças monetárias em circulação é assegurada, também, por meio das políticas de redesconto, de juros, de depósitos compulsórios e de mercado aberto praticadas pelo Banco Central.
A quantidade de moeda emitida é um elemento decisivo na sua conceituação. A qualidade da moeda, juridicamente controlada, está intimamente relacionada com a quantidade da emissão. Tal quantidade não é uma determinação indiferente, que possa aumentar ou diminuir sem alteração da validade, pois há um momento em que, pelo excesso de quantidade, a qualidade anterior fica superada, e uma nova qualidade aparece.
É verdade que também se usa, como força de expressão, o termo “inflação legislativa”, e se diz que, quanto maior a quantidade de leis pior a qualidade da ordem jurídica. No caso da moeda, porém, essa constatação não é apenas uma figura de retórica, pois a alteração da quantidade das peças monetárias em circulação desfigura mensurável e efetivamente a ordem monetária, através da inflação e da conseqüente diminuição da eficácia das normas monetárias.
Ao promover essa quantificação as autoridades monetárias definem o conteúdo das respectivas moedas nacionais, que deve referir-se ao conjunto das atividades das pessoas na sociedade.
A emissão de peças monetárias é um ato praticado, em caráter de monopólio, por um poder central.
Trata-se de um ato jurídico administrativo complexo, do qual participam várias autoridades e instituições – no Brasil os Poderes Legislativo e Executivo, neste último caso através, especialmente, do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central.
As peças monetárias são o instrumento público do ato jurídico da emissão.

¹⁰⁷ HERÔDOTOS, “História”, tradução do grego, Introdução e Notas de Mário da Gama Kury, Brasília, Editora da Universidade de Brasília, 1985, p. 50.
¹⁰⁸A preocupação de tratar "pitorescamente" o dinheiro, imaginando-o sob a forma de chocolate, de conchas, de pedrinhas, de gado, e agora de elétrons, ainda permeia, por exemplo, toda a recente “História do Dinheiro, do arenito ao cyberspace” de JACK WEATHERFORD, tradução de June Camargo, São Paulo, Negócio Editora, 1999, e inspirou evidentemente o título do livro.
¹⁰⁹FELIU, Paz Moreno, “ El Dinero” , in “ Cuadernos de Antropologia, Temas específicos”, 11, Barcelona, 1991 (sobre o Cauri pp. 36 e segs).
¹¹⁰KELSEN, Hans, “Teoria Pura do Direito”, tradução de João Baptista Machado, Coimbra, Armênio Amado, 1976, p. 18, assim elucida o conceito, que estou adotando, de ato jurídico: “ Se analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de jurídicos ou que têm qualquer conexão com o Direito– por exemplo, uma resolução parlamentar, um ato administrativo, uma sentença judicial, um negócio jurídico, um delito, etc – poderemos distinguir dois elementos: primeiro, um ato que se realiza no espaço e no tempo, sensorialmente perceptível, ou uma série de tais atos, uma manifestação externa da conduta humana; segundo, a sua significação jurídica, isto é, a significação que o ato tem do ponto de vista do Direito.”

CAPÍTULO VIII AS NORMAS MONETÁRIAS

Não é comum o emprego da expressão normas monetárias. Na literatura jurídica a primeira menção que encontrei a ela “( “norme monetarie”, em italiano ) foi no livro de SCADUTO ( 1898-1979 ), “I debiti pecuniari e Il deprezzamento monetário” ¹¹¹. Essas expressões “norme monetarie”, “monetary norm”, “norme monetaire” são geralmente usadas para significar as normas jurídicas de organização dos sistemas monetários, num sentido diferente do que estou empregando.

O conceito de norma monetária que proponho baseia-se na noção de norma jurídica de KELSEN (1881-1973 ) mas não coincide, inteiramente, com ela, mesmo porque o grande jurista austríaco não cogitou dessa modalidade de normas. Ao aludir às normas monetárias estou me referindo ao conjunto das normas individuais que se estruturam com fundamento na norma monetária geral (a moeda nacional ).

As moedas e as obrigações monetárias – que estou englobando sob a designação de normas monetárias não consistem, para mim, apenas, em normas jurídicas de organização; elas são, em si mesmas ( estou quase dizendo intrinsecamente ), uma modalidade especial de normas jurídicas, de normas de conduta, que integram, de resto, hoje em dia, a quase totalidade dos atos jurídicos que se praticam na sociedade.

As normas monetárias manifestam-se através de proposições numéricas e não verbais, embora estejam vinculadas a uma palavra que lhes dá a denominação. Assim como ocorre com as normas jurídicas, as normas monetárias referem-se a condutas humanas, que constituem o seu conteúdo de validade. São, contudo, dois modos diversos de descrição dessas condutas: ao invés de dizer-se que uma conduta humana deve ser “tal”ou “qual”, diz-se que a conduta deve ser “tanto”ou “quanto”.

Num mesmo ato podem incidir, simultaneamente, as duas modalidades de normas: a norma jurídica propriamente dita, e a norma monetária. Quando as pessoas, sejam as partes num negócio jurídico, o juiz, numa sentença condenatória, o agente do fisco, num lançamento, ou o empresário, numa demonstração financeira, estatuem uma quantia num ato jurídico, elas estão aplicando e criando, concomitantemente, normas jurídicas strictu sensu e normas monetárias, que são preço, o quantum da condenação, os valores dos lançamento ou do balanço, etc.

Para exemplificar a dupla incidência normativa num mesmo ato jurídico consideremos o contrato de compra e venda pelo qual um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro¹¹². Esse contrato consiste numa norma jurídica individual, em senso estrito, e numa norma monetária ( que é o preço, ou o valor ). A norma monetária, ao mesmo tempo em que descreve a conduta do comprador ( que consiste em transferir para o vendedor uma quantidade determinada de peças monetárias ) limita a responsabilidade do obrigado ou de terceiros, em decorrência do negócio jurídico.

A moeda nacional tem o seu fundamento na Constituição mas não tem nível constitucional , e sim legal, sendo por isso também designada por moeda legal. Cabe, outrossim, à lei ordinária, disciplinar a moeda, dar-lhe a denominação , estabelecer a taxa de câmbio com as moedas estrangeiras, dispor sobre as obrigações monetárias e os créditos e, quando for o caso ( na ocorrência, por exemplo, de uma Reforma Monetária ) fixar a correspondência entre tais obrigações monetárias expressas na nova moeda e na moeda anterior revogada, através da chamada norma de conversão.

Não pode a lei ordinária, porém, criar várias moedas numa mesma ordem jurídica, porque a Constituição institui uma única moeda nacional, dotada, simultaneamente, das chamadas funções de meio de pagamento e de medida de valor, que não podem ser dissociadas, já que o valor determina a quantidade de peças monetárias que vão ser necessárias para o pagamento e limita as responsabilidades.

A moeda nacional tem fundamento na Constituição, não se tratando, contudo, como numa época me pareceu, de uma norma fundamental pressuposta, nem de um valor pressuposto, uma vez que ela é posta pela ordem jurídica.

A moeda legal e a lei ordinária têm, ambas, o mesmo nível hierárquico, mas diferenciam-se quanto ao seguinte: 1) quanto à estrutura da ordem em que se inserem; 2) quanto à quantidade e denominação; 3) quanto ao processo de criação; 4) quanto à característica da sanção; 5 ) quanto à descrição do conteúdo de validade .

passando pelas Leis Complementares, pelas Leis ordinárias, pelos Decretos, pelas Resoluções e Portarias, etc. No caso das normas monetárias elas se estruturam em dois níveis apenas: a moeda legal e as normas monetárias individuais. Como as normas monetárias são expressas em números, é mais fácil, do que no caso das normas tradicionais, estabelecer a hierarquia entre elas, fazendo variar as suas quantias.

As leis ordinárias são inúmeras. No caso brasileiro, por exemplo, depois de várias renumerações, vigem, atualmente, mais de 10.000 ( dez mil ). A moeda legal, contudo, é uma única, ela é uma unidade, que tem um nome exclusivo.

A lei ordinária, depois de promulgada, torna-se vigente com a sua publicação no órgão oficial. A vigência da moeda legal depende de sua emissão, ato jurídico exercido em caráter de monopólio por um poder central. O sentido jurídico da emissão é atribuído pela moeda legal, e é por isso que, ao lado dos números que figuram nas peças monetárias e nos atos jurídicos monetários individuais, consta, necessariamente, a sua denominação. Em decorrência da emissão surgem as peças monetárias, que compõem o meio circulante, diferentemente do que ocorre com as leis, que não são emitidas mas, apenas, publicadas, e não podem, portanto, ser acumuladas, fisicamente, pelas pessoas para depois serem usadas.

As sanções ligadas às normas monetárias são descentralizadas e não violentas, diferentemente do que ocorre com as sanções vinculadas às normas jurídicas tradicionais, que são centralizadas e usualmente violentas.

A descrição do conteúdo de validade das normas jurídicas é feita em palavras. No caso das normas monetárias o seu conteúdo de validade, como acentuei acima, é descrito em números, aliados a uma única palavra, que é a denominação da moeda.

Como uma conduta real não pode corresponder à norma segundo diferentes graus as normas monetárias individuais, de diferentes montantes, permitem a quantificação precisa das condutas, de modo que a cada uma corresponda a uma certa e determinada quantia.

As normas monetárias são valores através das quais as condutas humanas, às quais se possa atribuir um sentido monetário, são disciplinadas. As condutas humanas às quais não se possa atribuir um sentido monetário – como o homicídio, por exemplo – não fazem parte da ordem monetária.

CAPÍTULO IX A ORDEM MONETÁRIA

As normas monetárias estão estruturadas, escalonadamente, numa ordem, sob a égide da moeda nacional, a qual constitui o valor que fundamenta a validade de todas as quantias vigentes no Estado nacional, numa determinada época.

Uma ordem, segundo KELSEN¹¹³, pode ser definida como “um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem”.

O fundamento de validade da ordem monetária é a moeda nacional, a norma monetária geral da qual retiram a validade todas as quantias, que são normas monetárias individuais, tais como os preços, as condenações pecuniárias, os orçamentos, os balanços das empresas, os foros, as rendas, os aluguéis, os juros, as pensões e inúmeras outras.

A moeda, como norma geral, incide mesmo que a pessoa não disponha de peças monetárias, mas a pessoa que não dispõe de peças monetárias não pode exercer o poder liberatório, pois há o monopólio da emissão pelo Estado.

A ordem monetária é uma ordem de valores, não autônoma, inserida no ordenamento jurídico. Cada Estado nacional tem uma única ordem monetária, cujo fundamento de validade é a moeda que constitui a unidade monetária desse Estado e é conhecida por uma denominação própria.

Depois da emissão do Euro – que representou um avanço revolucionário na história do dinheiro – torna-se possível falar agora, também, numa moeda supranacional, de caráter regional. Fora daí, não há moeda internacional, pois não há um órgão mundial que emita moeda em caráter de monopólio.

O fato de não haver um órgão que detenha, internacionalmente, o monopólio da emissão da moeda, não impede que, através de pactos, as partes, em negócios jurídicos internacionais, estabeleçam que os pagamentos das obrigações convencionadas devam ser feitos em moedas de outros Estados nacionais, mesmo que eles não tenham envolvimento ou interesse nesses negócios ( casos em que essa moeda, como ocorreu com a libra esterlina, numa época, e depois com o dólar, é, às vezes chamada, impropriamente, de moeda internacional ).

Numa ordem monetária podem circular peças monetárias nacionais e estrangeiras. O fator decisivo para assim caracterizá-las é o ato jurídico da emissão. Em face de um determinado ordenamento são nacionais as peças monetárias emitidas pelo governo do Estado onde elas circulam, e estrangeiras aquelas que, embora circulem num determinado Estado, foram emitidas por outro.

Devemos ter cuidado em não tratar os dois conceitos – de moeda nacional e de moeda estrangeira– como se eles fossem , digamos assim, de densidade equivalente. A noção decisiva é a de moeda nacional, e o conceito de moeda estrangeira só tem sentido com relação ao primeiro, num âmbito muito menor.

O ordenamento jurídico-monetário tem um caráter dinâmico, e não estático: a aplicação da moeda é, portanto - pelo menos em certa medida a criação de um novo conteúdo monetário. Esse conteúdo de validade monetária é produzido, caso a caso, através da instituição das quantias, expressas em números, que indicam que quantidade de peças monetárias emitidas será necessária para liquidar a obrigação.

Embora se possa dizer, nesse sentido, que as pessoas “criam” moeda, é preciso ficar claro, mais uma vez, que elas não podem emitir peças monetárias, pois a emissão émonopólio do governo. Há uma tensão permanente entre a “criação” das normas monetárias individuais, pela iniciativa particular, e a emissão da moeda, de iniciativa exclusiva do governo.

A função da ordem monetária, tal como a de todas as ordens sociais - como a ordem jurídica, na qual ela se insere consiste em estimular as condutas humanas socialmente úteis e a de inibir as socialmente inadequadas.

O processo de aplicação de quantias aos atos jurídicos ( o emprego da moeda na função chamada de medida de valor ) assemelha-se ao da aplicação das normas jurídicas em geral; a grande diferença verifica-se no exercício do poder liberatório, ou seja, quando se utiliza a moeda na função chamada de meio de pagamento ( o que examinaremos mais detidamente no capítulo seguinte, que trata das sanções monetárias)

A simplicidade da linguagem monetária, a extrema mobilidade do dinheiro, a facilidade e rapidez da constituição e circulação de créditos e de sua liquidação, a extrema descentralização das sanções e o processo eficaz de sua aplicação revestiram as ordens monetárias de características especiais para disciplinar a maior parte das condutas humanas na atualidade. Formaram-se, com isso, em torno da moeda, e dos créditos, os chamados mercados.

Os mercados são comunidades de pessoas que optaram por uma disciplina prioritariamente monetária de suas condutas, conjugando uma tênue regulamentação jurídica (especialmente através dos contratos ) com uma forte concessão de vantagens e imposição de privações determinadas pela ordem monetária.

Os mercados são uma comunidades de pessoas. Uma comunidade, por sua vez, consiste na ordem normativa que regula a conduta de uma pluralidade de indivíduos. Diz-se, na verdade, que a ordem constitui a comunidade. Mas, ordem e comunidade não são dois objetos distintos. Uma comunidade de indivíduos, quer dizer, aquilo que a estes indivíduos é comum, consiste apenas nesta ordem que regula a sua conduta¹¹⁴.

Não obstante a relevância dos mercados, eles não podem ser considerados como uma ordem superior à ordem jurídica: primeiro, porque a moeda é uma norma jurídica monetária e decorre do ato jurídico da emissão; e segundo porque os créditos, que são essenciais ao funcionamento dos mercados, decorrem da aplicação de normas monetárias em conjugação com as normas jurídicas. Os mercados, como ordens monetárias, devem inserir-se, portanto, na ordem jurídica, onde encontram os seus limites.

Os mercados de capitais, na sua origem, eram controlados de um lado pela emissão e, de outro, pelas normas jurídicas nacionais e internacionais. Atualmente, com a globalização financeira, tais mercados estão saindo de qualquer controle, nacional ou internacional. Nem a legislação, nem os bancos centrais nacionais conseguem disciplinar a circulação internacional de capitais, que nela engloba, hoje, não só os títulos da dívida publica dos Estados como suas respectivas moedas nacionais.

Há, nessas condições, um sistema monetário internacional que não está inserido numa ordem jurídica internacional, o que preocupava alguns estudiosos, como GEORGE SOROS ( ) ¹¹⁵, que viam nisso o sinal de uma crise do capitalismo mundial que, afinal, eclodiu em outubro de 2008.

¹¹⁴ KELSEN, Hans, “Teoria Pura”, cit., p. 213
¹¹⁵SOROS, George,“A Crise do Capitalismo: As Ameaças aos Valores Democráticos. As Soluções para o Capitalismo Global”, Rio, Campus, 1999, pp. 18 e segs.,

O capitalismo financeiro internacional não é uma novidade, propriamente, na História, pois algo semelhante ao que ocorre hoje funcionou, há cerca de um século, sob a liderança da Inglaterra, no cenário do padrão ouro internacional, quando os Estados nacionais convencionaram adotar, como referência comum para o câmbio das suas diversas moedas, o preço internacional da prata e do ouro, que se expressava em libras esterlinas, e valia como parâmetro para os mercados de capitais em geral. A novidade, portanto, não é o capitalismo internacional, mas a ausência de controle, de fato e de direito, nacional ou internacional, sobre ele.

CAPÍTULO X AS SANÇÕES DESCENTRALIZADAS

função de controle das condutas humanas a moeda não dependia dos mecanismos complexos do direito processual pois as peças monetárias eram de antemão emitidas pelo Poder Executivo, para que as pessoas delas se apossassem e pudessem acumulálas, a fim de utilizá-la, prontamente, quando necessário, mediante a sua simples transferência de mãos.

Ao propor essa definição de poder liberatório eu estava preso, contudo, A uma concepção apenas negativa de sanção, sem perceber que a transferência de mãos da peça monetária poderia valer como uma verdadeira sanção. A noção de sanção, à qual eu na época, me atinha, ainda estava associada à punição, embora eu já soubesse que a palavra sanção (que provem do latim “sancire”, que deu “sancitum”e “sanctum” ) expressava, ao mesmo tempo, um consagrar ( “sacer esto”) e um punir ( transformar o infrator em “homo sacer”), existindo uma unidade de origem entre sanção (sacramentalização) e sanção (execração, isto é, desacramentalização)”. ¹¹⁹

Foi o conceito de sanção positiva, de NORBERTO BOBBIO – o jurista que mais profundamente analisou esse tema¹²⁰ - que me permitiu chegar, afinal, à noção de sanção descentralizada.

A noção de sanção positiva tornou-se o caminho para eu chegar à noção de sanção descentralizada, quando levei em conta que não é apenas o Estado, como diz BOBBIO, que pode usar seus recursos econômicos para obter das pessoas certas condutas, mas, também, as empresas e as próprias pessoas, desde que tenham acumulado previamente peças monetárias.

Mais do que a natureza positiva de certas sanções, como queria BOBBIO, impunha-se considerar o seu caráter descentralizado, típico do ordenamento jurídico econômico, por oposição ao caráter centralizado, que define os ordenamentos jurídicos tradicionais.

O fato de o exercício da sanção descentralizada não exigir o uso da força física não a desfigura como sanção. Embora não exija, num primeiro momento, o uso da força física, a sanção descentralizada não exclui de todo esse uso, uma vez que ela é, por assim dizer, um estágio “anterior” ao uso da força, que sofre drástica limitação quantitativa, pois o poder liberatório só pode ser exercido por aqueles que tenham acumulado, em número suficiente, as peças monetárias emitidas pelo governo, e enquanto dispuserem dessas peças monetárias: o emprego da sanção descentralizada torna-se impossível quando a pessoa não mais detém moeda, voltando a incidir, nesse caso, as sanções “negativas” que caracterizam a ordem jurídica tradicional.

¹¹⁹ GUIMARÃES, Carlos da Rocha, “Sanções Tributárias”, in“Resenha Tributária”, edição n. 29, 4º trimestre de 1980, pp. 393 a 426.
¹²⁰MIGUEL, Alfonso Ruiz, “Bobbio y el positivismo juridico italiano”, Estudo preliminar in “Contribucion a la teoria del derecho”, Madrid, Editorial Debate, 1990, pp. 13 a 55 e BOBBIO, Norberto, “Da Estrutura à Função”, cit,capítulo 2, “As sanções positivas”, pp. 23 a 32.

A noção de descentralização não entra em choque, por outro lado, com a tendência irresistível de o Estado moderno centralizar a aplicação mantendo o monopólio do uso da força física: primeiro, porque das sanções,

a aplicação descentralizada dessas sanções não se reveste, num primeiro momento, do caráter de violência (e não fere, portanto, o monopólio do uso da força física), além do que o Estado preserva o monopólio de emissão das peças monetárias, em quantidades limitadas, reservando-se, assim, indiretamente, o monopólio da sanção.

A transferência de mãos da peça monetária, portanto, é mais do que o exercício, apenas, de um poder jurídico, pois constitui-se - além de uma ação, uma sentença e uma execução - também numa sanção.

Através da ordem monetária descentraliza-se, assim, a aplicação de determinadas sanções, conferindo-se a todas as pessoas a competência de exercer diretamente a sanção como se fossem órgãos do Estado, reservando-se este, somente, o monopólio da emissão, através da qual controla a extensão dessas sanções.

A transferência de mãos da moeda, em outras palavras é uma sanção não violenta– e nesse sentido, positiva - para cuja aplicação é competente qualquer pessoa, diferentemente das demais sanções da ordem jurídica, em relação às quais a competência para a imposição está centralizada nos órgãos da ordem jurídica.

O poder de exercer as sanções descentralizadas estimula as pessoas a obterem peças monetárias, através da venda de bens e de serviços, uma vez que, para exercer as sanções descentralizadas, os indivíduos devem acumular, previamente, peças monetárias. Quanto maior número de peças monetárias acumuladas maiores vantagens e riscos podem ser assumidos pelas pessoas, podendo elas agir em certos casos, como se tivessem, de fato, o poder de emitir peças monetárias.

CAPÍTULO XI CONSIDERAÇÕES FINAIS

como o único e exclusivo valor capaz de atribuir sentido monetário ao ato da emissão e de fundamentar as normas monetárias individuais. Essa é uma característica essencial à moeda nacional que não pode ser deturpada.

Nem se diga que, sendo a moeda legal uma norma de nível idêntico ao das leis ordinárias, ela poderia ser parcialmente derrogada por outra lei ordinária.
Mesmo que as normas e procedimentos de correção monetária sejam instituídos por Lei, que têm o mesmo nível hierárquico que a moeda legal, essas regras não podem derrogar a moeda naquilo que ela tem de essencial: constituir o valor fundamental da ordem jurídica nacional, porque é precisamente essa a característica que lhe é reservada pela Constituição Federal.
Uma lei ordinária pode criar uma nova moeda nacional, para substituir a anterior; uma Lei ordinária também pode modificar uma norma monetária individual; uma Lei ordinária pode, igualmente, tabelar as normas monetária individuais. Uma lei ordinária, contudo, não pode criar qualquer valor superior à moeda nacional, ou que lhe faça concorrência. Nem pode delegar poderes monetários a autoridades subalternas para a edição de normas de menor hierarquia ( tais como Portarias e Resoluções ) com a finalidade de reajustar quantias
O primeiro padrão primário do valor financeiro brasileiro adquiriu existência jurídica ao assumir a forma de um Indexador, a denominada Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional (ORTN), instituída pela Lei n. 4.357, de 16 de julho de 1964, oriunda de um projeto minutado por BULHÕES PEDREIRA.
A lei n. 4.357, de 1964, foi de uma extrema truculência, ao implantar, em plena vigência da moeda nacional cruzeiro, um Indexador para corrigi-la, violência agravada pelo Decreto lei n. 1, de 1965, que crioua opção de o reajuste ser feito com base “ na variação da cotação do cruzeiro no mercado de câmbio manual”. Foram dois golpes de força, praticados pelo regime militar de 1964, que provocam efeitos monetários até hoje.
A ORTN era uma norma monetária individual, com a atribuição de promover a indexação da moeda nacional ( que é a norma monetária geral ) segundo a variação periódica do nível geral de preços. Ela foi emitida com o valor unitário de Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros ) a ser atualizado periodicamente na conformidade das variações do poder aquisitivo da moeda nacional, fixada mediante Portaria do ministro da Fazenda, com base em tabela elaborada pelo Conselho Nacional de Economia, publicada no Diário Oficial, tendo-lhe sido concedido poder liberatório para o pagamento de qualquer tributo federal.
Como não se tratava de uma nova moeda, a ORTN não revogou a moeda da época (que era o cruzeiro ) mas, ao contrário, expressou-se em cruzeiros - o que evidencia o artifício congênito da sua criação: um “padrão primário”, destinado a corrigir o “padrão secundário”, que não passava de uma obrigação monetária expressa nesse “padrão secundário”.
Em seus primórdios, a ORTN aplicava-se a um número restrito de obrigações monetárias, que foi sendo ampliado à medida em que a correção monetária se expandia, especialmente depois da edição da Lei n. 6.899, de 1981, que determinou a indexação de todas as chamadas dívidas de dinheiro.
Ao servir como medida de valor, preservando a função meio de pagamento do cruzeiro, a ORTN impôs uma separação compulsória das funções da moeda que é inadmissível, pois essas funções não podem ser destacadas, uma vez que o valor é medido (como se diz ) para limitar a responsabilidade do devedor, de modo que a pessoa saiba, no momento da criação da obrigação, a quantidade de peças monetárias de que vai precisar dispor como meios de pagamento, para exercer o poder liberatório.
O fato de não se aplicar a todas as obrigações monetárias gera uma outra inconstitucionalidade: ao tratar, desigualmente, os destinatários da moeda nacional, a ORTN desrespeitava o princípio da isonomia.
Isso sem falar na aplicação retroativa das normas de indexação. As normas monetárias individuais são produzidas levando-se em conta situações de fato passadas, para valer no futuro. Ao jogar para o futuro a atribuição das quantias, determinando que sejam considerados fatos novos ( tais como as alterações nos níveis de preços ) declarados por normas editadas depois da constituição definitiva dos atos jurídicos e da coisa julgada, a correção monetária desrespeita garantias constitucionais.
Sempre que se atribui, compulsoriamente, a uma norma monetária individual a função de norma monetária geral, para a correção de determinadas obrigações monetárias, configura-se, pois, uma inconstitucionalidade. Isso é verdade para qualquer indexador, inclusive para a Taxa Referencial e para a Taxa SELIC quando usadas para reajustar as quantias das obrigações monetárias. Todos e quaisquer indexadores – definíveis como normas monetárias individuais às quais se outorgue, compulsoriamente, função privativa da moeda nacional - embora afetem, na prática, mais ou menos profundamente a Economia, são inconstitucionais.
A inconstitucionalidade da ORTN e dos demais indexadores, não foi, contudo decretada pelos tribunais, o que gera, por sua vez, efeitos jurídicos.
A não decretação da inconstitucionalidade dos indexadores levou a que os sucessivos planos econômicos, embora destinados a extirpar a indexação do nosso ordenamento jurídico, tenham sido por ela contaminados.
Tais planos econômicos não revogaram, explicitamente , as principais normas legais que disciplinavam a indexação e admitiram a aplicação retroativa dos sucessivos indexadores . Mesmo o Plano Real – que está completando, em 2009, quinze anos de vigência ainda apresenta alguns desses antigos vícios: a) ao manter a indexação judicial, deu uma sobrevida à Lei n. 6.899, de 1981, estimulando a aplicação de indexadores às dívidas de dinheiro; b) ao preservar a indexação no sistema financeiro, permitiu a sobrevivência da Taxa Referencial (TR) e possibilitou a criação, a partir de 1995, da Taxa SELIC ( taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia) ; c) ao permitir a indexação de atos jurídicos com prazo superior a um ano, manteve a vida dos indexadores, o que contribuiu para que o novo Código Civil tenha tantos dispositivos de atualização de obrigações, e que a Lei n. 10.931, de 2004, sobre negócios imobiliários, tenha restabelecido a correção monetária mensal.
Para tentar extinguir a correção monetária, o Plano Real, criou, artificialmente, um indexador temporário, a Unidade Real de Valor (URV), tratando-a como se fosse um padrão monetário, pressupondo a possibilidade de cisão da moeda nacional em duas partes, o que, além de ser inconstitucional, criou um problema novo, que consiste na ausência de uma norma de conversão das obrigações monetárias expressas na moeda anterior, o que também incentiva a prática da indexação.